勞工「做6休1」大轉彎，有疑慮

【新聞疑義1628】「做6休1」大轉彎，有疑慮

文 / 楊春吉**

(筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

【新聞】

勞工「做6休1」政策大轉彎！勞動部長郭芳煜30日晚間表示，該政策暫緩實施，針對運輸、飯店、媒體等特殊行業，相關部會將在2個月內提出函釋，再針對其不同性質提出不同規範。 內政部在1986年曾做出函釋，解釋「7天中應有1天例假」的規定，可酌情調整，意即勞工可將例假放在任7天周期的頭與尾，形成可以連續上12天班仍不違法的狀況。但勞動部在6月底宣布8月1日起將廢止該函釋，若勞工連上7天班，可以處2萬至30萬元罰鍰，此舉引發客運業者強烈反彈，揚言8月起將減班，中秋連假也不會加開班次。 行政院長林全30日整天在金門視察後，約在下午5時10分趕回台北，邀請交通部、勞動部舉行跨部會會議，研商如何因應8月1日起強制「7天中須休1天」的新制因應對策，直至7點半左右，會議才告一段落，並於晚間8時20分由發言人童振源和勞動部長郭芳煜召開記者會說明會議結論。行政院在會後表示，30日的會議達成2項結論：一、勞動部應依據行政程序法規定訂定適用現行勞基法第36條之裁量基準，並以令發布，以補強確保勞工7天休1天權益保障的落實。二、訂定裁量基準時應同時考量涉及公眾之生活便利或配合政府政策、公益活動之某些產業勞工，在確保勞工身心健康的前提下，給予彈性連續工作天數之安排。勞動部表示，為避免雇主濫用（或誤用）過去之函釋，使勞工連續工作多日造成過勞，勞動部先前依照立法院決議，於6月29日廢止內政部1986年5月10日台內勞字第398001號函釋，並公告自8月1日起生效。然而，廢止此項函釋後回歸勞動基準法母法，即第36條，經查該條僅規定勞工每7天中至少應有1天的休息，並未規定前後2個例假日應間隔6個工作日，即未規定工作6天後應該休息1天，仍無法確保落實勞工7天工作休息1天的政策。因此，行政院決議要求勞動部於2個月內透過發布解釋性裁量基準，以確保勞工7天休1天的權益。勞動部指出，基於公眾生活便利與配合國家政策、公益活動（例如重要年節連續假期的疏運計畫）之需求，勞動部將會同目的事業主管機關，針對旅遊業（例如導遊）、媒體（例如媒體出國採訪）與大眾運輸之特定工作需求進行暸解與溝通，在確保勞工權益的前提下，給予特殊考量（NewTalk 新頭殼2016年7月31日報導：勞工7休1政策排除特殊行業 暫緩2個月實施）。

【疑義】

一、身為中央主管機關之勞動部，或得將旅遊業（例如導遊）、媒體（例如媒體出國採訪）與大眾運輸之特定工作，核定公告為「其他性質特殊之工作」

按現行勞動基準法第36條固規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」。

惟勞動基準法第84-1條也規定「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」。

是身為中央主管機關之勞動部，或得將旅遊業（例如導遊）、媒體（例如媒體出國採訪）與大眾運輸之特定工作，核定公告為「其他性質特殊之工作」，惟「除經勞動部核定公告為其他性質特殊之工作」外，仍須同時符合「勞雇雙方另行約定例假(此約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉)」及「報請當地主管機關核備」等二項要件，始得不受勞動基準法36條規定之限制(註一) (註二)。

二、前開「並報請當地主管機關核備」雖係為民法第71條所稱之強制規定，惟是否為效力規定，仍須具體個案決定之

又依大法官會議釋字726號解釋理由書:「...民法第七十一條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」係在平衡國家管制與私法自治之原則。在探究法規範是否屬本條之強制規定及違反該強制規定之效力時，自須考量國家管制之目的與內容。勞雇雙方就其另行約定依系爭規定報請核備，雖屬行政上之程序，然因工時之延長影響勞工之健康及福祉甚鉅，且因相同性質之工作，在不同地區，仍可能存在實質重大之差異，而有由當地主管機關審慎逐案核實之必要。又勞方在談判中通常居於弱勢之地位，可能受到不當影響之情形，亦可藉此防杜。系爭規定要求就勞雇雙方之另行約定報請核備，其管制既係直接規制勞動關係內涵，且其管制之內容又非僅單純要求提供勞雇雙方約定之內容備查，自應認其規定有直接干預勞動關係之民事效力。否則，如認為其核備僅發生公法上不利於雇主之效果，系爭規定之前揭目的將無法落實；且將與民法第七十一條平衡國家管制與私法自治之原則不符。故系爭規定中「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第七十一條所稱之強制規定。而由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第七十一條及本法第一條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。系爭規定既稱：「……得由勞雇雙方另行約定……，並報請當地主管機關核備，不受……規定之限制」，亦即如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除本法第三十條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依本法第三十條等規定予以調整，並依本法第二十四條、第三十九條規定計付工資。...」之意旨，前開「並報請當地主管機關核備」雖係為民法第71條所稱之強制規定，惟由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞動基準法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效，如發生民事爭議，法院仍應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞動基準法第30條等規定予以調整。

三、事涉勞工權益重大事項，仍應儘快修正勞動基準法第36條，而非僅訂頒裁量基準

現行勞動基準法第36條雖已規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，但確實未規定前後2個例假日應間隔6個工作日(即未規定工作6天後應該休息1天)，惟此法律漏洞之填補，因事涉勞工權益重大事項，仍應儘快修正勞動基準法第36條，而非僅依行政程序法第159條（註三）之規定，訂頒裁量基準。

當然，依勞動基準法第84-1條之規定（註四）為之，亦可。蓋「縱使勞動部，將旅遊業（例如導遊）、媒體（例如媒體出國採訪）與大眾運輸之特定工作，核定公告為其他性質特殊之工作，仍須同時符合勞雇雙方另行約定例假及報請當地主管機關核備等二項要件，始得不受勞動基準法36條規定之限制。勞方不同意，自得與資方不另行約定，而且依大法官會議釋字726號解釋理由書之意旨，前開並報請當地主管機關核備係民法第71條所稱之強制規定，當地主管機關仍得審慎逐案核實，勞方在談判中通常居於弱勢之地位，可能受到不當影響之情形，亦可藉此防杜」之故也。

四、核定公告為「其他性質特殊之工作」時，仍須審酌該工作與勞動基準法施行細則第50-1條所規定者之類似性?如具類似性，始得核定公告為該工作為「其他性質特殊之工作」，而非恣意決定

另外，勞動基準法施行細則第50-1條係規定「本法第八十四條之一第一項第一款、第二款所稱監督、管理人員、責任制專業人員、監視性或間歇性工作，依左列規定：一、監督、管理人員：係指受雇主僱用，負責事業之經營及管理工作，並對一般勞工之受僱、解僱或勞動條件具有決定權力之主管級人員。二、責任制專業人員：係指以專門知識或技術完成一定任務並負責其成敗之工作者。三、監視性工作：係指於一定場所以監視為主之工作。四、間歇性工作：係指工作本身以間歇性之方式進行者。」，勞動部，在考量是否將旅遊業（例如導遊）、媒體（例如媒體出國採訪）與大眾運輸之特定工作，核定公告為「其他性質特殊之工作」時，仍須審酌該工作與勞動基準法施行細則第50-1條所規定者之類似性?如具類似性，始得核定公告為該工作為「其他性質特殊之工作」，而非恣意決定（註五）。

五、勞動部非不得基於類似性及體系正義，就「其他性質特殊之工作」之認定，依行政程序法第159條之規定，訂頒裁量基準，以為認定之依循

換言之，勞動部非不得基於前開類似性及體系正義，就「其他性質特殊之工作」之認定，依行政程序法第159條之規定，訂頒裁量基準，以為認定之依循（註六）。惟仍須注意此裁量基準，與「勞動部打算為填補勞動基準法第36條之漏洞，所為之裁量基準」，尚屬有間，不可混淆。

【註解】

註一：大法官會議釋字第494號解釋理由書：「勞動基準法依據憲法維護人民生存權、工作權及改善勞工生活之意旨，以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，而規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準，並依同法第三條規定適用於同條第一項各款所列之行業；且於八十五年十二月二十七日修正之第三條條文中增列第三項，規定於八十七年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，確保所有勞工皆得受本法之保障，以貫徹法律保護勞工權益之意旨。事業單位固應依其事業性質適用勞動基準法，但各業之勞動態樣甚為分殊，其中從事監視性性質之工作者，原則上於一定之場所就一定之配置，以監視為其本來之業務，其身體與精神之緊張程度通常較低；從事間歇性性質之工作者，其進行之方式，等待時間較工作時間為長，就該等性質之工作，雖得與勞工另訂定勞動條件，惟不得低於勞動基準法所定之最低標準。就是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，依八十五年十二月二十七日增訂之第八十四條之一規定，應經中央主管機關核定公告雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件書面約定，關於工作時間等事項，亦應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得以決定，且依八十六年六月十二日新修正之同法施行細則第五十條之二規定，其內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項。惟關於延長工作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第二十四條規定之適用。至監視性、間歇性或其他性質特殊工作，不受上開法律有關工作時間、例假、休假等規定之限制，係前述該法第八十四條之一所增訂，對其生效日期前之事項，並無適用餘地。又工作時間或休息時間之計算，為按各行業之性質，依有關法令認定事實之問題，不在本件解釋範圍，併此敘明」、最高法院九十五年度台上字第一七四三號民事判決:「按雇主延長工作時間者，應依勞基法第二十四條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第二十四條、第三十九條明文規定，且前開規定屬法律強制規定。又監視性、間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考同法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。本件上訴人所從事之駕駛工作是否屬於勞基法第八十四條之一所規定之「其他性質特殊」之工作？有無經中央主管機關核定公告？被上訴人薪資給與辦法，有無報請當地主管機關核備？被上訴人依其薪資給與辦法給付例休假日及逾時之加班工資有否違反上開勞基法之強制規定？原審悉未調查，遽以上訴人之工作性質特殊，且兩造就工資已達成協議，即應受其拘束，上訴人不得再訴請給付延長工時及假日工作加給，自欠允洽」、臺北高等行政法院102年度簡上字第92號判決:「又按85年12月27日修正公布之勞基法第84條之1 規定：「（第1 項）經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。（第2 項）前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」立法理由為：「雇主與勞工或工會簽定合約或協議後，可針對特殊工作調整工作時間。」是對該條第1 項所列各款具特殊性並經中央主管機關核定公告之工作，得由勞雇雙方以書面另行約定其休假等事項，並報請當地主管機關核備（此無須經工會或勞資會議同意，與同法第30條、第30條之1採變更工作時間之規定不同），即不受同法第37條休假規定之限制。」等參照。

註二：得否以「工會」取代勞工與雇主另為約定?最高行政法院100年度判字第226號判決:「(二)次按勞基法就勞工各項工作條件所為規定，乃勞動條件之最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，為勞基法第1條所明定。而經勞委會核定公告之工作者，依勞基法第84條之1規定，勞雇雙方得就工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項另行約定，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條關於上開工作條件所定最低標準之限制，足見勞雇雙方依勞基法第84條之1所為約定對勞工個別權益影響至巨，使其工作條件甚至低於同法第30條、第32條及第49條所定「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」後可以放寬的標準，除抽象規定「不得損及勞工之健康及福祉」外，幾乎沒有限制。因此法律明定須在「勞雇雙方另行約定」並「報請當地主管機關核備」2項要件具備下，始不受同法第30條等規定之限制。復參以勞基法第2條就「勞工」定義為：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，是勞基法所謂之勞工乃指個人，至為明確；且勞基法第84條之1明文規定係由「勞雇雙方另行約定」，並未如勞基法第30條第2項及第32條第1項「……雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得……」之相同立法，雖該條於85年12月27日修正時，係以「雇主與勞工或工會簽訂合約或協議後，可針對特殊工作調整工作時間」為其立法理由，惟立法理由僅係修正之動機，修正公布之84條之1法文，其立法例既與同法前揭第30條第2項及第32條第1項不同，足見二者立法上確屬有別，自不得就勞基法第84條之1任意擴張解釋，而以法條未規定之「工會」取代勞工與雇主另為約定。況工會代表勞工與雇主訂立勞基法第84條之1之書面約定，尚非工會法第5條所列舉之工會任務，且工會以其團體名義與雇主簽訂者實屬團體協約之範疇，而現行團體協約法並未規定團體協約得約定工作時間、例假、休假及女性夜間工作等事項（團體協約法於97年1月9日修正公布全文34條，其中第12條第1項規定的約款事項雖包括工時，但其中第3條前段又規定「團體協約違反法律強制或禁止之規定者，無效」，且全部條文迄未施行）。因此在現行法制下，如無法律特別規定，即難認工會可以代表勞工行使集體同意權；而勞雇雙方依勞基法第84條之1所為書面約定，既未明定得由工會代表勞工行使集體同意權，自無逕由工會代表勞工與雇主簽訂勞基法第84條之1書面約定之餘 地。另按簽訂何種內容的工作條件對於勞工之權益較為有利（或較有保障），具有主觀差異性，本應尊重個別勞工之意願，尤其是依據勞基法第84條之1，簽訂不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條關於工作時間、例假、休假、女性夜間工作等最低標準限制之書面約定，具有職業特殊性，更不宜由他人代為簽訂。是勞委會96年12月10日勞動2字第0960080348號函釋意旨以：「……查勞動基準法第84條之所定應報當地主管機關核備之書面約定，係指雇主與個別勞工之約定；前開約定毋庸經工會理事會或會員（代表）大會之同意。」、97年4月17日勞動2字第0970005532號函釋以「……查勞基法第84條之1規定：『經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由『勞』雇雙方另行約定…』『前項約定應以書面為之……』，所稱『勞工』謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，同法第2條已有明文；是雇主依前開規定報請當地主管機關核備之書面約定，應為雇主與個別勞工之約定。……其主管機關之核備，併有特允別定個別勞雇間法定勞動基準之公法效果，非有個別勞工之願諾確明，毋得審認」，核與勞基法第84條之1規定意旨相符，應予適用。」、98年度裁字第400號裁定:「勞動基準法第30條、第32條第1項、第2項規定，勞工每日正常工作時間為8小時，雇主經「工會同意」，一日可以延長工作時間至12小時。至監視性、間歇性或其他性質特殊工作，雇主延長每日工作時間超過12小時，則依同法第84條之1規定，須在「勞雇雙方另行約定」並「報請當地主管機關核備」二項要件具備下，始不受上開條文有關工作時間規定之限制，此為貫徹法律保護勞工權益意旨之強制規定，自不得以本條未規定之「工會同意」，如：雇主與工會簽訂團體協約，取代上開要件。團體協約之約款事項不包括勞動基準法第84條之1之特別約定事項，此工時事項必須勞雇雙方另為特別協議且踐行獨立之核備程序。此乃基於法律體系上之當然解釋……」均係採否定見解。

註三： 行政程序法第159條：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」。

註四：是否刪除勞動基準法第84-1條之規定?則屬另一事。

註五：是否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，最高法院一○四年度台上字第一一九四號民事判決：「惟依勞基法第八十四條之一規定，監視性、間歇性或其他性質特殊之工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，不受同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制；但是否屬於該條所稱性質特殊之工作者，以經中央主管機關核定公告者為限，非勞雇雙方得視工作性質任意約定，此觀該條第一項規定自明。」參照。

註六：自由時報2016年8月2日「為何總統辦公室工友不七休」社論亦云「…詳查目前持續適用於第84-1條的另行約定工時者，居然包括總統辦公室、總統府秘書長辦公室的工友；中央銀行首長隨扈；立法院長、副院長、秘書長辦公室的技工工友；甚至連全體立委的公務座車駕駛，都可以不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。這是高官的工友具有特權？還是高官擁有合法奴役勞工權？究竟該當何解，新政府的勞動部既言要訂裁量基準，應該給個價值體系一致性的說明才是。總不能只許大官民代放火，不許勞工點燈吧？…」(http://iservice.ltn.com.tw/Service/editorial/news.php?engno=1017307&day=...)。

*榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄，有很多法律及房地產知識，可以參考。http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_...