郭董「怒炒」左右手?

【新聞疑義1641】郭董「怒炒」左右手?

文 / 楊春吉**

(筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

【新聞】

曾被形容是鴻海戰將的謝冠宏，在飛機上接到董事長郭台銘來電要求返回開會，因艙門已關下不了飛機遭開除，他提告向鴻海要求給付資遣費及員工紅利。台灣高等法院認定鴻海解雇違法，應付給謝一百五十萬元及廿三萬五千股鴻海股票，全案仍可上訴。謝冠宏在鴻海服務近十年，從特別助理一路升上鴻海新綠數事業群總經理，曾是富士康最年輕的事業群總經理，媒體形容是郭董左右手。前年十月下旬，他原訂赴日本處理女兒就學、住宿事宜，因秘書搞烏龍少幫謝請廿二日的假。郭台銘當天一早進會議室發現謝冠宏不在，當場以擴音方式打電話詢問謝在哪，在場幹部都聽見謝回答在飛機上。郭當下給謝兩條路走，一是馬上下機返回開會，二是「如果沒有回來，就再也不用回來」；謝不斷求情、道歉，但飛機艙門關閉無法抽身，郭隨後在會議上當眾宣布開除謝。謝冠宏表示，秘書雖誤植假期，但他事前另向郭台銘補請假，開會前一天郭董還用專機載他回台北，他以為對方同意他隔天休假。謝說，因機艙關閉無法下機，不是故意違反指示，郭卻當眾宣布開除。謝主張鴻海違法解雇，應付給他資遣費、工作獎金。鴻海主張，謝冠宏當時負責指揮監督三百六十名台籍員工、兩萬名大陸員工，對事業群的營運方針及採購有相當裁量、審核權限，上班無需簽到打卡，雙方是委任關係，不適用勞基法相關規定。並以謝自請離職、未達工作目標，無權要求紅利。一審未認定違法解雇，但鴻海要付一百九十萬元工作獎金給謝。二審以雙方為請假事宜興訟，可見謝仍須服從公司權威，認定雙方是雇傭關係；鴻海以謝未假缺席會議為由解雇謝，卻沒說明受到何種損害，認定鴻海解雇違法（聯合報2016年8月13日報導：「未假缺席」解雇功臣 企業判賠）。

【疑義】

壹、委任契約與勞動契約之區分

按最高法院九十七年度台上字第一五四二號民事判決云（九十八年度台上字第一八三四號民事判決同此意旨）：「勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。」。

又最高法院九十七年度台上字第一五一０號民事判決亦謂：「勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。」。

另最高行政法院101年度判字第368號判決也揭示「在勞動基準法中就「勞動契約」如何解釋，參諸學說及實務見解，認為「按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)親自履行，不得使用代理人。(3)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。故勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。」。

可見，（一）勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。

（二）勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察（註一）。

貳、如為勞動契約，其終止，須符勞動基準法等相關規定

一、勞動法當中的「懲戒」，除有「懲戒相當性原則」之適用外，「懲戒解僱」也有「解僱最後手段性原則」之適用

按勞動基準法第12條第1項第6款、第2項、第18條第1項第1款固規定，勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得自知悉其情形之日起，三十日內，不經預告終止契約，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，惟勞動法當中的「懲戒」，除有「懲戒相當性原則」之適用外，「懲戒解僱」也有「解僱最後手段性原則」之適用。

實務上，最高法院99年度台上字第1480號民事判決：「原審審理結果，以：…被上訴人於原解僱處分遭法院判決確定認不合法後，隨即於相當期日內再對上訴人上開行為另為異於原解僱之處分，基於懲戒制度在於維持企業運作所需客觀秩序之目的，且相關勞動法規及被上訴人之工作規則均未如勞基法第十二條第二項規定應於知悉三十日除斥期間內為之，被上訴人所為變更處分難認不得為之。又上訴人系爭會議中突然不高興發脾氣，先摔雷射筆、掀翻投影機等情，業經證人詹○茂、周○哲、曾○庚分別證述屬實。依被上訴人工作規則第六十四條第二款規定，係屬擅離職守、故意損害機器、物品，情節難謂不重大，被上訴人衡量上開情節及其工作規則之規定，而以工作規則第六十五條第一款規定處上訴人二大過、二小過，該懲戒方法與上訴人之行為難謂不相當。被上訴人原為之解僱處分既經法院認定不合法，則被上訴人就上訴人同一行為重新評價，而另以其他適當之工作規則作為懲戒之依據，難謂不法，上訴人以被上訴人就同一行為依不同工作規則處罰係不合法，亦屬無據。另前開工作規則亦未規定被上訴人就員工每一不當行為僅能處以一大過，且被上訴人懲戒上訴人二大過、二小過應為其行使懲戒權之裁量範圍，不足為上訴人主張該懲戒結果與工作規則規定不符之依據。再依被上訴人工作規則第七十二條前段規定，被上訴人員工之工作表現可為其升遷憑據。而上訴人於九十五年八月二十九日原任情報課課長之主管職務，上訴人於系爭會議中之行為，即情緒失控、擅離職守，則其擔任主管職務之適當性於客觀上顯屬存疑，被上訴人處分免除上訴人課長職務，難謂不當。」、101年度台上字第366號民事判決：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：…又同法第十一條、第十二條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。」、100年度台上字第800號民事判決：「按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第四百六十九條第六款所謂之判決不備理由。又勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。本件兩造間原有僱傭關係存在，而被上訴人係以上訴人自承之英國防火泡棉欠料一事，依上揭規定終止勞動契約等情，為原審所確定之事實。果爾，則上訴人既一再主張其無重大違規情形，被上訴人之終止勞動契約為不合法，就「英國防火泡棉欠料」一事，詳情究為如何？如何而得謂該當於解僱最後手段性原則？均未見原審調查審酌，並記載其認上訴人上揭主張為不可取之判斷理由於判決，已有判決不備理由之違法。」、95年度台上字第1449號民事判決：「按民法第四百八十九條第一項規定，當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」，係屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴，如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而有害於當事人之利益，並顯失公平時，固非不得認為重大。惟查被上訴人派駐外技術團人員考核及獎懲要點第五點第(二)目已規定，駐外人員有該目所列各種情形時，應視情節輕重分別予以申誡、記過、記大過、降級、降等及解聘之處分（見一審卷(一)第二九三～二九四頁），似寓有用比例原則衡量以符合懲戒相當性之含意。」、95年度台上字第392號民事判決：「原審既認(一)(二)(四)項之解聘均無理由，僅第(三)項解聘事由為合法，則參考太麻里地區農會員工獎懲要點第六點：(二)貽誤要公或擅離職守、(六)態度傲慢，行為粗暴不服調遣之一，而情節重大者，予以記過，第七條並規定，得視事實發生之原因、動機及影響程度，分別核予一次或二次之獎懲之規定，則上訴人上開擅離職守或不服調遣之程度，是否與被上訴人逕予解僱之懲戒相當，原審未遑詳予審酌說明，遽以上開情詞，為上訴人不利之判決，非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。」等可資參照。

二、雇主以勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告終止契約，惟以此款終止契約者，須以違反情節達重大者，始得為之

又其間若存有勞動契約，雇主也可能以勞動基準法第12條第1項第4款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」規定，不經預告終止契約，惟以此款終止契約者，須以違反情節達重大者，始得為之。

而上開所謂「情節重大」，最高法院97年度台上字第920號民事判決謂：「上開所謂「情節重大」，應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上是否已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上是否相當作為判斷標準」；臺灣高等法院100年度勞上字第84號民事判決也云：「惟按勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。申言之，情節重大與否之認定，非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判斷認定之。法院審酌時除應評估勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準，應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及比例原則，以平衡勞資關係。」（註二）。

參、如為委任契約，委任人得隨時終止委任契約

按民法第528條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」所定委任契約，依民法第549條:「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」之規定及最高法院民事62年台上字第1536號判例:「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。……」之意旨。

一、當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。

二、除因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約，不負損害賠償責任外，當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。

肆、本案小結

一、本案謝某與雇主間，是勞動契約?或委任契約?因而成為最重要之爭點

換言之，本案謝某與雇主間之契約關係，如為勞動契約;其間勞動契約之終止，就須符合勞動基準法第12條第1項第6款、第4款、第2項、第18條第1項第1款等相關規定，即「勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主始得自知悉其情形之日起，三十日內，不經預告終止契約」、「勞動法當中的懲戒，除有懲戒相當性原則之適用外，懲戒解僱也有解僱最後手段性原則之適用」及「雇主以勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告終止契約，惟以此款終止契約者，須以違反情節達重大者，始得為之」。

反之，如為委任契約，委任人得隨時終止委任契約(除因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約，不負損害賠償責任外，當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任)。

是本案謝某與雇主間，是勞動契約?或委任契約?因而成為最重要之爭點

二、本案雇主不經預告終止契約，有疑義

又本案謝某與雇主間，是否為勞動契約之判斷?

實務上，係依勞工與雇主間之從屬性來判斷，即從人格上從屬性(即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務)、親自履行(即不得使用代理人)、經濟上從屬性(即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動)、組織上從屬性（即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態）等4個面向來觀察。

換言之，本案報導如屬實，本案二審法院認為「雙方為請假事宜興訟，可見謝仍須服從公司權威(編按:即人格上具有從屬性)，認定雙方是雇傭關係」，暫無不妥。

又本案謝某最多僅無正當理由曠工一日，並未達勞動基準法第12條第1項第6款所定「無正當理由繼續曠工三日」之要件(編按:鴻海以謝未假缺席會議為由解雇謝某，另詳情請參註三），本案雇主如以勞動基準法第12條第1項第6款之規定，不經預告終止契約，顯有疑義。

另本案雇主縱使以勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告終止契約，其違反情節是否重大? (編按:鴻海以謝未假缺席會議為由解雇謝某，卻沒說明受到何種損害，另詳情請參註三)也有疑義。

當然，如謝某係自請離職，那就另當別論了。

【註解】

註一：【新聞疑義1042】副總非勞工？(http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=life_law…)。

註二：【新聞疑義1637】華航秋後算帳？父親節記大過?( https://www.peopo.org/news/316439、http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…)等。

註三:本案為臺灣高等法院105年7月27日103年度重勞上字第33號民事判決（http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm）。一審為臺灣新北地方法院103年7月24日102年重勞訴字000022號民事判決。

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