侮辱國旗罪，違憲？

【新聞疑義1713】侮辱國旗罪，違憲？

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

【新聞】

 主張台獨的台灣國成員陳儀庭、陳妙婷及友人吳馨恩，前年國慶日割損新北市中正橋上十多面國旗，一審新北地院簡易庭依侮辱國旗罪判拘役二十天，但新北地院二審改認三人政治意見應受言論自由保障，改判無罪；檢方提起上訴，高等法院認為，刑法侮辱國旗罪確有牴觸憲法言論自由、思想自由及比例原則之虞，昨裁定本案停止審判，並聲請釋憲。

陳妙婷昨表示，樂見高院所做的裁定，未來若有社運者要進行反對目前政權的運動，比較沒有後顧之憂，也能讓建國的理念更容易傳播出去。

由周盈文、林孟皇、林海祥組成的高院合議庭認為，國旗是國家象徵，享有尊榮性，但它對每個人的意義並不一樣，為了彰顯國旗的自由、平等、博愛精神，應該包容陳儀庭等三人以毀損國旗的「表意行為」，而不是用最具嚴厲性的刑罰手段加以制裁。

合議庭並指出，立法者固然應制定相關法令來確保國旗的尊榮與專屬性，但刑法第一百六十條第一項侮辱國旗罪的規定，確已牴觸憲法第十一條對言論、思想自由的保障，也違反第廿三條的比例原則，應屬違憲，因此裁定本案暫停止審理，並聲請釋憲。

二○一五年國慶日凌晨，台灣國成員陳儀庭、陳妙婷偕同徐大為、廖安祈及吳馨恩三名友人，割破新北市永和區中正橋上懸掛的十多面國旗，並折斷多根懸掛國旗的旗桿，檢警循線逮獲五人，均依侮辱國旗罪起訴，新北地院簡易庭一審判五人各拘役二十天，得易科罰金兩萬元。

其中陳儀庭、陳妙婷及吳馨恩提起上訴，強調毀損國旗只為表達對國家認同的意見，三人並當庭陳述「不認為那是我國國旗，如果是…會用我的生命保護它」、「藉由這個行動證明中華民國沒有正當性」、「這面國旗不該出現在台灣，它代表殖民及壓迫的象徵」等理念。

新北地院審理後認同陳等三人的行為是為表達政治意見，據此改判無罪，合議庭在判決書中強調，三人毀損國旗的行為，目的並不是侮辱中華民國，其政治性言論應受憲法言論自由的最高度保障；全案之後上訴高院。

(自由時報   2017年11月07日報導: 侮辱國旗罪違憲？ 恐牴觸言論自由 高院聲請釋憲)。

不少法界人士支持廢除刑法侮辱國旗罪，但對於本案應否停止審判、聲請釋憲則有不同看法。台大法律系退休教授陳志龍指出，刑法在一九三○年代制定時，受法西斯主義和納粹德國影響，把國旗當成象徵符號來保護，其實國旗只是形式上的東西，不該用刑法處罰。

具有德國法學博士學位的陳志龍表示，侮辱國旗被刑法列為觸犯國家法益的罪名，這樣的立法其實大有問題，二次大戰後各國立法趨勢都把類似罪名拿掉；他強調，刑法應該只處罰個人法益，類似本案侮辱國旗等損害國家法益的罪名其實都是假的，侮辱國旗不致造成實質損害，應只有民事賠償問題。

陳志龍認為，從言論自由角度來說，如果侮辱國旗是基於自己政治信仰，違抗政府法令，去做符合自己良心的事，刑法上稱為「確信犯」，類似以前耶和華見證人信徒不服兵役，或錫安山教會在戒嚴時期與政府的衝突，這些行為都可以正當化，應該要排除刑法的適用，因此高院可以自行透過判決處理，不須要停止審判、聲請釋憲。

政治大學法律系教授廖元豪分析指出，割損國旗行為絕對不能與言論自由劃上等號，但侮辱國旗罪主要處罰對象應是意圖毀損的嫌犯，一定與本案被告意圖不同，因此他支持合議庭作法，交由大法官解釋憲法。

留美法律博士廖元豪舉例，每國聯邦最高法院曾依據美國憲法保障「言論自由」意旨，判德州州法限制人民不得毀損國旗「違憲」，因而希望國內大法官據此為民眾釋疑。

廖元豪認為，廢除侮辱國旗罪或許是可行作法，未來遇到民眾毀壞國旗，在「不考慮意識形態前提下」，或許可用毀損罪論處，要求被告為個人行為負起責任。

(自由時報   2017年11月07日報導: 法界這樣看╱陳志龍︰侮辱國旗 不該用刑法處罰)。

【疑義】

一、人民身體自由及表意自由，國家固得予以限制。惟國家剝奪或限制人民身體自由之處置，仍應符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則，並應依憲法第8條第1項之規定，踐行必要之司法程序或其他正當法律程序；人民表意自由之限制，也應符合公益原則、法律保留原則、比例原則及平等原則

按人民身體自由，國家固得予以限制，惟國家剝奪或限制人民身體自由之處置限制，仍應符合憲法第23條所明定之公益原則、法律保留原則、比例原則、憲法第7條所明定之平等原則，並應依憲法第8條第1項：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」之規定，踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，此有釋字第710號解釋之解釋理由書：「憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始符合上開憲法之意旨（本院釋字第三八四號、第五八八號、第六三六號、第七０八號解釋參照）。憲法上正當法律程序原則之內涵，應視所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之適當程序（本院釋字第六八九號解釋參照）。」、釋字第708號解釋之解釋理由書：「人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第八條第一項即明示：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」是國家剝奪或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始符合上開憲法之意旨（本院釋字第五八八號、第六三六號解釋參照）。又人身自由係基本人權，為人類一切自由、權利之根本，任何人不分國籍均應受保障，此為現代法治國家共同之準則。故我國憲法第八條關於人身自由之保障亦應及於外國人，使與本國人同受保障。」等可稽。

又第577號解釋文所揭示之表意自由，國家固得予以限制，惟此限制，仍應符合憲法第23條所明定之公益原則、法律保留原則、比例原則及憲法第7條所明定之平等原則，此有釋字第577號解釋文：「憲法第十一條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。國家為增進國民健康，應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健等社會福利工作。菸害防制法第八條第一項規定：「菸品所含之尼古丁及焦油含量，應以中文標示於菸品容器上。」另同法第二十一條對違反者處以罰鍰，對菸品業者就特定商品資訊不為表述之自由有所限制，係為提供消費者必要商品資訊與維護國民健康等重大公共利益，並未逾越必要之程度，與憲法第十一條保障人民言論自由及第二十三條比例原則之規定均無違背。又於菸品容器上應為上述之一定標示，縱屬對菸品業者財產權有所限制，但該項標示因攸關國民健康，乃菸品財產權所具有之社會義務，且所受限制尚屬輕微，未逾越社會義務所應忍受之範圍，與憲法保障人民財產權之規定，並無違背。另上開規定之菸品標示義務及責任，其時間適用之範圍，以該法公布施行後之菸品標示事件為限，並無法律溯及適用情形，難謂因法律溯及適用，而侵害人民之財產權。至菸害防制法第八條第一項規定，與同法第二十一條合併觀察，足知其規範對象、規範行為及法律效果，難謂其規範內容不明確而違反法治國家法律明確性原則。另各類食品、菸品、酒類等商品對於人體健康之影響層面有異，難有比較基礎，立法者對於不同事物之處理，有先後優先順序之選擇權限，相關法律或有不同規定，與平等原則尚無違背。」等可稽。

二、法律保留原則之要求

又所謂法律保留原則，釋字第443號解釋係揭示「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。

從而，涉及剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之。涉及人民表意自由之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。

三、比例原則與平等原則之要求

按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」（註一）外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。

至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（註二）。

四、小結(本案分析)

(一)本文支持聲請釋憲

本案所涉刑法第160條第1項:「意圖侮辱中華民國，而公然損壞、除去或污辱中華民國之國徽、國旗者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」的侮辱國旗罪，實涉及人民身體自由及表意自由之限制，除因涉及人民基本權之限制，應採較高之審查密度(註三)外，仍應思考是否符合公益原則、比例原則、法律保留原則及平等原則?

就此，因係規定在刑法，且其目的乃為確保國旗的尊榮與專屬性，科以刑責之手段亦能達成其目的，加上，刑法第160條第1項之規定，並未有差別待遇之規定，而且刑法第160條第1項中的侮辱國旗罪，與刑法第352條：「毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」、第353條：「毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上五年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」、第354條:「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」相較結果，其刑責，亦基於保護法益、毀損類別、毀損有無致人於死或重傷等性質之差異，而有了合理差別待遇之較輕科刑規定，故或符合公益原則與平等原則，目的也有正當性，亦無違法律保留原則與比例原則中的適當性原則。

惟是否符合比例原則中損害最小原則(有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者)及狹義比例原則(採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡)?恐疑義不少。

是台大法律系退休教授陳志龍所表示「刑法在一九三○年代制定時，受法西斯主義和納粹德國影響，把國旗當成象徵符號來保護，其實國旗只是形式上的東西，不該用刑法處罰。……侮辱國旗被刑法列為觸犯國家法益的罪名，這樣的立法其實大有問題，二次大戰後各國立法趨勢都把類似罪名拿掉；……刑法應該只處罰個人法益，類似本案侮辱國旗等損害國家法益的罪名其實都是假的，侮辱國旗不致造成實質損害，應只有民事賠償問題。……從言論自由角度來說，如果侮辱國旗是基於自己政治信仰，違抗政府法令，去做符合自己良心的事，刑法上稱「確信犯，類似以前耶和華見證人信徒不服兵役，或錫安山教會在戒嚴時期與政府的衝突，這些行為都可以正當化，應該要排除刑法的適用，因此高院可以自行透過判決處理，不須要停止審判、聲請釋憲」，固非無理。

惟本文仍支持聲請釋憲。

(二) 毀損他人之國旗，足以生損害於公眾或他人者，縱無侮辱中華民國之意圖或非公然狀態，也有刑法第354條適用之餘地

另如刑法第160條第1項的侮辱國旗罪，因違反損害最小原則或狹義比例原則而違憲，那毀損他人之國旗或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，縱無侮辱中華民國之意圖或非屬公然狀態，刑法第354條:「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」是否均無適用之餘地?值得思考。

是廖元豪所認「廢除侮辱國旗罪或許是可行作法，未來遇到民眾毀壞國旗，在不考慮意識形態前提下，或許可用毀損罪論處，要求被告為個人行為負起責任」，亦須注意及思考。

【註解】

註一：近年來受到美國三重審查基準的影響，比例原則也做出了調整：在三大派生子原則外，增加了「目的正當性原則」，意即國家所欲達到的目的須正當。創造不同的審查密度，針對不同的案件採取不同的審查密度：強烈內容：措施必須要非常合目的、侵害必須非常小。可支持性：措施與目的間之關聯須合理、侵害須合理。明顯性：措施不可明顯與目的無關聯、侵害不可明顯非最小。由此可知，比例原則的審查密度事實上並非獨立於比例原則而存在的檢驗模型，而是揭示了針對不同案件，違憲審查者將採取不同密度的審查標準而已。針對較輕微的基本權侵害採取較寬鬆的審查密度，針對較重大的基本權侵害則採取較嚴格的審查密度（維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%AF%94%E4%BE%8B%E5%8E%9F%E5%89%87）。

註二:大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照。

註三:大法官會議釋字第 553 號解釋理由書：「…地方制度法第八十三條第一項所謂特殊事故得延期辦理改選或補選，在概念上無從以固定之事故項目加以涵蓋，而係泛指不能預見之非尋常事故，致不克按法定日期改選或補選，或如期辦理有事實足認將造成不正確之結果或發生立即嚴重之後果或將產生與實現地方自治之合理及必要之行政目的不符等情形者而言。又特殊事故不以影響及於全國或某一縣市全部轄區為限，即僅於特定選區存在之特殊事故如符合比例原則之考量時，亦屬之。上開法條使用不確定法律概念，即係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，蓋地方自治團體處理其自治事項與承中央主管機關之命辦理委辦事項不同，前者中央之監督僅能就適法性為之，其情形與行政訴訟中之法院行使審查權相似（參照訴願法第七十九條第三項）；後者得就適法性之外，行政作業之合目的性等實施全面監督。本件既屬地方自治事項又涉及不確定法律概念，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。對此類事件之審查密度，揆諸學理有下列各點可資參酌：（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌。又里長之選舉，固有例外情事之設計如地方制度法第五十九條第二項之遴聘規定，但里長之正常產生程序，仍不排除憲法民主政治基本原則之適用，解釋系爭事件是否符合「特殊事故」而得延辦選舉，對此亦應一併考量，方能調和民主政治與保障地方自治間之關係。本件因不確定法律概念之適用與上級監督機關撤銷之行政處分有不可分之關係，仍應於提起行政訴訟後，由該管行政法院依照本解釋意旨並參酌各種情狀予以受理審判。…」等參照。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_...，有很多法律及房地產知識，可以參考。