公設點交糾紛，又一樁！

【新聞疑義1727】公設點交糾紛，又一樁！

文 / 楊春吉**

 (筆者聲明:新聞事件，或充滿著各種政治人物之政治算計、個人利益的考量及利益團體之介入，但新聞事件中事物本質【含事實之認定、證據取捨與肇證責任之分配等】及法律依據的探索，仍有賴大家一起努力，以企細辨曲折，供為政者及大眾參考，減少社會成本及公器的浪費)

【新聞】

 新竹縣竹北高鐵特區某華廈豪宅爆發交屋2年多，公共設施卻始終沒有完成點交，倒是社區管委會和住戶多人因點交問題分別捲入官司。住戶們今天手持大字報，由民國黨籍新竹縣議員邱靖雅帶領，向縣長邱鏡淳陳情，指控建商拒絕依法點交、霸佔公設，更以法律「霸凌」住戶，告管委會和住戶個人，累積民刑事案件至少有20案！還寧可送錢給「麗絲」，也拒絕繳納縣府的罰單。

邱鏡淳指示縣府工務、警察、政風、消保官等相關局處成立專案小組，先就公共安全部分進行現勘和稽查。一名縣府官員直搖頭說，「新竹縣市從沒看過這樣的狀況！」

被指控的楊姓建商反駁說，他們沒有拒絕依法點交，反而一切依法行事！還為此製作精美的公共設施使用說明手冊，就是想讓住戶在點交公設後，可以正確安全使用。

「人在商界，誰不想和氣生財、追求永續經營，何以堅持花10幾萬請律師也要打10萬、15萬元的行政訴訟，求的不過就是程序正義而已！」建商也滿腹牢騷地說。

建商說，他們為了順利點交公設給住戶，今年9月22日遵照法院指示召開點交會議，反倒是管委會曾姓主委拒絕領受整棟大樓公共設施的遙控器、鑰匙等，造成「受領遲延」，昨（13）天他們才又派出律師到場協商，只是依然無結果。

建商說，根據公寓大廈管理條例，他們從去年6月18日社區成立管委會後，就依法在當月27日通知管委會辦理公設點交。但當時的管委會和他們對點交的程序意見相左，他們希望先依法完成點交，才交付公共基金給管委會、開放停車場使用。

但管委會卻堅持先進行後2項，再做點交，考慮程序先後影響的權利義務不同，他們沒答應，住戶為此向縣府陳情。

建商說，後經雙方協調，去年8月12日到15日，由他們依序移交停車場、交付停車場鑰匙、再辦理公共廳梯空間的點交，同月24日執行公寓大廈管理條例第57條的6項機電點交作業，但並未完成，雙方的衝突也因此檯面化。

建商直言，他因親族持有和未售戶在內，38戶的社區就擁有16戶。而且發現時任的蔡姓主委不適任，且有帳目不清之嫌，所以發動連署罷免。隨後也發現新當選的曾姓主委疑似靠做票才得以接棒，於是才對曾姓主委訴請選舉無效。

不過，建商罷免當時的蔡姓主委的行為，和對現任曾姓主委的質疑都遭住戶反駁。其中，罷免主委案還衍生民事訴訟，建商一審落敗上訴中。

建商說，最初引發齟齬的停車場停車格雖是約定專用，但車道、柵欄及鐵捲門都是公共設施，為免權責不清，他們才會堅持先點交再開放使用。

之後雙方意見更多歧異，也越來越沒有共識和交集，他們才會決定把一切都交給司法來還原，透過司法訴訟找回程序正義。

建商承認他們的堅持並未獲得縣府認同，所以從去年10月中到本月初，被連續以未依法點交公設開出4張罰單，罰金從10萬到20萬元不等，就是相關的重要訴訟1審也敗訴。但現在各案不是訴願、行政訴訟，就是上訴2審中，「不信正義喚不回」，建商說。

住戶代表朱桐和則說，建商拒繳管理費，造成社區運作困難，因為電梯、垃圾間、1樓公共廁所都無法使用，根本請不到願意配合24小時「不上廁所」的保全，建商根本就是罔顧住戶的居家安全。

現任管委會主委曾當貴說，他們堅持建商必須要「依法」點交公設，不是像9月22日由建商片面執行，管委會卻無置喙餘地，這於法不符，他們不可能接受。

有陳情住戶說，今天到場陳情者幾乎都被建商告過，建商用法律「霸凌」大家，他們花2、3000萬元買到的殼像是廢墟，明明有公設，卻因迄今沒點交、無法使用，叫人情何以堪？

(自由時報2017年11月14日報導: 交屋2年多「公設未點交」？ 竹北豪宅住戶、建商互槓)

【疑義】

一、公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之移交

(一) 公寓大廈管理條例第57條之規定

按如係為公寓大廈管理條例公布實施後（84年7月1日）所稱公寓大廈，其共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備之移交。

依公寓大廈管理條例第57條之規定，起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說（即應移交項目及資料），於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內（即應會同移交之期限）會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人（即須會同之單位或人員）現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測（即會同檢測時須現埸檢測之項目或範圍），確認其功能正常無誤後，移交之（即會同檢測後確認其功能正常無誤後，始得移交）。

至於會同檢測後，前開公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人則得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於一個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續（即會同檢測後，不能通過檢測或其功能有明顯缺陷之處理）(註一)。

(二) 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之應記載事項第16條之規定

另本案即為預售屋買賣，而且買受人與出賣人也是消費者保護法所稱之消費者與企業經營者，兩者間也有消費關係，企業經營者所提供者亦是定型化契約，那就有基於消費者保護法而來之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項https://www.ey.gov.tw/News_Content4.aspx?n=CB3F3C82C7F9A700&s=F38962AA7…」之應記載事項第16條:「（一）賣方應擔任本預售屋共有部分管理人，並於成立管理委員會或推選管理負責人後移交之。雙方同意自交屋日起，由買方按月繳付共有部分管理費。（二）賣方於完成管理委員會或推選管理負責人後七日內，應會同管理委員會或推選管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說等資料，移交之。上開檢測責任由賣方負責，檢測方式，由賣方及管理委員會或管理負責人，雙方協議為之，賣方並通知政府主管機關派員會同見證雙方已否移交。」 之適用。

即企業經營者所提供之個案定型化契約，應記載前開應記載事項第16條所規定之內容；此個案定型化契約條款，如有違反前開應記載事項第16條規定者，依消費者保護法第17條第3項之規定，該個案定型化契約條款無效，該定型化契約條款之效力，依消費者保護法第16條:「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」之規定定之。

即買受人，應在五日以上之契約審閱期間內，審酌企業經營者所提供之個案定型化契約條款，與前開應記載事項第16條規定，是否相符(尤應注意前開應記載事項第16條第1款：「賣方應擔任本預售屋共有部分管理人，並於成立管理委員會或推選管理負責人後移交之。雙方同意自交屋日起，由買方按月繳付共有部分管理費。」與第2款後段「上開檢測責任由賣方負責，檢測方式，由賣方及管理委員會或管理負責人，雙方協議為之，賣方並通知政府主管機關派員會同見證雙方已否移交。」，此公寓大廈管理條例第57條以外之補充規定)?

企業經營者所提供之個案定型化契約條款，如有優於前開應記載事項第16條規定者，自是更佳，但如有違反於前開前開應記載事項第2條規定者，買受人得依消費者保護法第17條第3項之規定，主張該個案定型化契約條款無效，該定型化契約條款之效力，依消費者保護法第16條之規定定之，以保障自已的權益。

(三)小結

是起造人應依前開規定及債之本旨（所謂債之本旨，乃指債務人應盡之全部義務；該等義務，基於意定、法定及誠信原則解釋而來。是前開二者、其他意定內容及基於誠信原則解釋而來的義務，均為本案債之本旨）為點交，惟本案起造人與管理委員會各說各話(建商說，他們為了順利點交公設給住戶，今年9月22日遵照法院指示召開點交會議，反倒是管委會曾姓主委拒絕領受整棟大樓公共設施的遙控器、鑰匙等，造成「受領遲延」，昨（13）天他們才又派出律師到場協商，只是依然無結果。…根據公寓大廈管理條例，他們從去年6月18日社區成立管委會後，就依法在當月27日通知管委會辦理公設點交。但當時的管委會和他們對點交的程序意見相左，他們希望先依法完成點交，才交付公共基金給管委會、開放停車場使用。但管委會卻堅持先進行後2項，再做點交，考慮程序先後影響的權利義務不同，他們沒答應，住戶為此向縣府陳情。…後經雙方協調，去年8月12日到15日，由他們依序移交停車場、交付停車場鑰匙、再辦理公共廳梯空間的點交。…住戶們今天手持大字報，由民國黨籍新竹縣議員邱靖雅帶領，向縣長邱鏡淳陳情，指控建商拒絕依法點交…)，加上，筆者實無法調相關資料研判之，故此部分只能為文至此。

二、霸佔公設?

按拆屋還地或請求拆屋還地之訴，是目前實務上常見之問題（註二），其通常依據為民法第767條：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」、第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」以下規定及其相關判例（註三）。

又民法第773條也規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」（註四）；第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」（註五）。

是要避免被拆屋還地，就要依民事訴訟法（註六）第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，就有利於己之事實，舉證以實其說；尤其是「有無合法占有權源（註七）」、「有無礙土地所有權人所有權之行使（註八）」、「土地所有權人行使民法第767條所定之請求權，有無違反誠信原則及權利濫用禁止原則（註九）」、「法院認定事實，有無違背論理法則及經驗法則（註十）」等方面，更須著墨。本案亦同。

另民法第179條也規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」。

最高法院29年上字第1061號、61年台上字第1695號判例亦分云「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」。

是本案建商如確有霸佔公設之情形，本案共有人自得依前開規定，請求返還予全體所有人，並依民法第179條以下之規定及前開判例之意旨，向本案建商請求返還該不當利得(註十一)。

三、公共基金之移交

依公寓大廈管理條例第18條:「（第1項）公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：一、起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。二、區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。三、本基金之孳息。四、其他收入。(第2項)依前項第一款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出繳交各直轄市、縣（市）主管機關公庫代收之證明；於公寓大廈成立管理委員會或推選管理負責人，並完成依第五十七條規定點交共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備後向直轄市、縣（市）主管機關報備，由公庫代為撥付。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。…」之規定，起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，按工程造價一定比例或金額提列之款項，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出繳交各直轄市、縣（市）主管機關公庫代收之證明；於公寓大廈成立管理委員會或推選管理負責人，並完成依公寓大廈管理條例第57條規定點交共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備後向直轄市、縣（市）主管機關報備，由公庫代為撥付。

是本案管理委員會如要求「在未完成公設點交前，就交付前開公共基金給管委會」，顯於法不合。

四、公設移交前，可否先行使用?

按民法第373條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」。

又民法第148條亦規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。另「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院71年台上字737號也著有判例。

是本案出賣人與買受人間，除契約另有訂定外，買賣標的物(含公設)之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。

換言之，本案出賣人與買受人間，除契約另有訂定外，本案出賣人同意「公設移交前，由住戶先行使用」機率不大；但如一直未移交，而且尚有可歸責於出賣人之事由所致，則不准買受人及其他住戶先行使用，則有違誠信原則或權利濫用禁止原則。

至於公設先行使用之現況，自應由當事人間確認定之，並以公設先行使用現況單，佐以照片、影片、圖示及文字等，以杜爭議。

五、確認管理委員當選無效之訴

按規約之內容，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人，得依民法第799-1條第3項：「規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之。」之規定，於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之。

又區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或規約者，或區分所有權人會議之內容，違反法令或規約者，則得類推適用民法第56條：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」之規定。

另區分所有權人會議之決議及規約之內容，自應依公寓大廈管理條例第25條以下之規定，依法召集依法議決之，進而依公寓大廈管理條例第23條之規定，納入規約，始為合法有效。

是本案身為區分所有權人之建商，尚得依前開規定，提起確認管理委員或主任委員當選無效之訴。

惟從報導「建商直言，他因親族持有和未售戶在內，38戶的社區就擁有16戶。而且發現時任的蔡姓主委不適任，且有帳目不清之嫌，所以發動連署罷免。隨後也發現新當選的曾姓主委疑似靠做票才得以接棒，於是才對曾姓主委訴請選舉無效」中可知。

本案可能涉及者，有公寓大廈管理條例第27條:「…區分所有權人會議之出席人數與表決權之計算，於任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過全部專有部分個數總合之五分之一以上者，其超過部分不予計算。區分所有權人因故無法出席區分所有權人會議時，得以書面委託配偶、有行為能力之直系血親、其他區分所有權人或承租人代理出席；受託人於受託之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上者，或以單一區分所有權計算之人數超過區分所有權人數五分之一者，其超過部分不予計算。」、「召集人有無召集權」及「人數與權數有無符合公寓大廈管理條例第31條、第32條規定」等問題。

六、建商拒繳管理費?

按依公寓大廈管理條例第21條、第22條之規定，區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。住戶積欠依公寓大廈管理條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於三個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離；該住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。

是積欠管理費之處理，可依下列方式依序為之。

(一) 積欠管理費之催告與積欠管理費資訊之公告

區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用(管理費，屬區分所有權人應分擔之費用)，管理負責人或管理委員會得定相當期間催告或公告。只是此種催告或公告，要在符合比例原則下，審酌催告成本、催告有效性及保護個資等因素為之。

(二) 訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息

區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息。

(三) 訴請法院強制其遷離

住戶積欠依公寓大廈管理條例規定應分擔之費用，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者，由管理負責人或管理委員會促請其改善，於三個月內仍未改善者，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院強制其遷離。

(四) 聲請法院拍賣之

該住戶如為區分所有權人時，管理負責人或管理委員會得依區分所有權人會議之決議，訴請法院命區分所有權人出讓其區分所有權及其基地所有權應有部分；於判決確定後三個月內不自行出讓並完成移轉登記手續者，管理負責人或管理委員會得聲請法院拍賣之。

惟公寓大廈之電梯屬於共用部分，不得約定為專用，區分所有權人或住戶均有權依其設置目的及通常使用方法為使用。又區分所有建物共有部分之公共設施之使用，區分所有人或其管理委員會固得為必要之限制，但其限制必需合於平等、比例原則（註十二），不得妨害區分所有權人就建物及公共設施之通常使用（註十三）。

從而，積欠管理費之處理，可依公寓大廈管理條例第21條、第22條之規定，以前開方式依序為之，尚不得以積欠管理費之由，妨害區分所有權人就建物及公共設施之通常使用，以免違反比例原則中的目的正當性原則、損害最小原則(即有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者)及狹義比例原則(即採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡)（註十四）。

本案身為區分所有權人之建商，如拒繳管理費，亦同。

【註解】

註一:至於共用部分或約定共用部分之物之瑕疵擔保請求權及解除契約、共用部分或約定共用部分之保固責任，及共用部分或約定共用部分之保固責任與物之瑕疵擔保請求權與解除契約之靈活運用，請參【新聞疑義1694】17天完成公設點交，匪夷所思？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…。

註二：100年6月3日至法學資料檢索系統，以關鍵字「拆屋還地」查詢結果，最高法院民事部分，就有2367筆；台灣高等法院民事部分，則有2043筆；台灣台北地方法院民事部分，有1881筆，可見拆屋還地或請求拆屋還地之訴，確係目前實務上常見之問題。

註三：民法第767條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge_print.aspx?PCode=B0000001&…、民法第179條相關判例則請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=1…。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註四：民法第773條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=7…。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註五：民法第148條相關判例請參http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawRelaFJudge.aspx?PCode=B0000001&FLNO=1…。另有關大法庭制度之建立、判例之廢止或適用上的限制或得否為釋憲客體等問題，也應注意；相關討論，可參台灣法學雜誌，217.218期。

註六：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0010001。

註七：最高法院96年度台上字第1110號民事判決：「按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照」等參照。

註八：最高法院90年度台上字第2219號民事判決：「次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃○生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃利記、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃○係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。」等參照。

註九：最高法院100年度台上字第341號民事判決：「另有三件，其中同段一０二之三０、三六、四九、六等地號土地上建物經判決命拆屋還地確定；同段一０二之三一、三二、五０、五一等地號土地上建物亦經判決命拆屋還地確定；同段一０二、一０二之四、六、九、二八、二九、三三、三四、三五、四０、四一、四二、四三、四六、四七、四八等地號土地上建物亦經二審判決命拆屋還地，系爭土地位於全部土地之中間精華位置，如能全部收回，全部土地之地形完整，否則需迴避系爭土地，地形即不完整而有缺陷，被上訴人行使權利主張拆屋還地，所能獲得之利益極大，難認被上訴人係以損害上訴人之權利為主要目的而有權利濫用情事。」、99年度台再字第53號民事判決：「本件原確定判決係依據前訴訟程序台灣高等法院九十八年度上字第二八一號判決認定：再審原告不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，無從因時效而取得地上權或永佃權登記請求權，且其於再審被告起訴前，僅申請他項權利地上權位置測量，於再審被告起訴後始申請地上權登記，均不能謂有占有系爭土地之正當權源，為免占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之申請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，法院自無庸就再審原告是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。況系爭土地經編定使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第三條第十一款之耕地，參酌系爭要點第三點第三款、第四款規定，再審原告依法亦不得申請時效取得地上權登記。再審被告依民法第七百六十七條規定，本於系爭土地之所有權人地位，請求再審原告將系爭土地上之建物予以拆除，返還土地，並依不當得利法則請求再審原告返還相當於租金之利益，為有理由，應予准許；而再審原告以反訴請求確認其因時效取得地上權登記請求權，及再審被告應容忍其就系爭土地為地上權登記，為無理由；並敘明因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，且此項申請，與申請他項權利地上權位置測量係屬二事；再審被告行使系爭土地之所有權，亦無權利濫用情事，以該判決認事用法並無違誤，爰判予維持，駁回再審原告之上訴，殊難謂其適用法規顯有錯誤。」等參照。

註十：最高法院97年度台上字第2431號民事判決：「惟按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則…」、96年度台上字第2828號民事判決：「按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（本院四十八年台上字第一四五七號判例參照）。」等參照。

註十一:另請參【新聞疑義1550】冠軍女房仲，霸佔客戶房屋，偷住8年！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…、【新聞疑義349】法拍屋車位遭占用，提告勝訴！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…等。

註十二: 按所謂「比例原則」，除「目的正當性原則」外，其內容，主要明定於行政程序法第7條:「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」。至於所謂平等原則，其精義為「等者，等之；不等之，不等之」，即「性質相同者，應相同之處理; 性質不同者，應為不同之處理」。 換言之，平等原則是要求「性質不同者，要有合理的差別待遇」。至於有無違反「平等原則」?則端視「差別待遇有無合理理由」及「其正當理由，與目的之達成有無合理關聯」而定（大法官會議釋字第635號、第624號、第618號、第614號解釋等參照）。

註十三：最高法院100年度台上字第1293號民事判決：「原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人在第一審之訴，無非以：依公寓大廈管理條例第九條及第七條之規定，公寓大廈之電梯應屬於共用部分，不得約定為專用。區分所有權人或住戶固有權使用電梯，惟仍應依其設置目的及通常使用方法而為使用。另按同條例第二十三條第一項規定：有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之；住戶應遵守規約規定事項，同條例第六條第一項亦有明文。被上訴人系爭規約第六條規定「本社區擁有地下層停車位持分之各持分所有權人，得依分管契約書使用其約定專用部份。其使用方式及權益分配由所屬管理委員會訂定之，惟不得有礙防空避難時之使用權利。」、第八條規定：「有關本規約各公共標的物件之使用方法及限制，授權管理委員會另訂使用細則」，是系爭大廈之區分所有權人業已將包括系爭電梯在內之公共標的物件之使用方法及限制，『授權管理委員會管理之』（『』編者所加）。…惟按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區○○巷道、防火巷弄。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」。公寓大廈管理條例第七條第二、四、五款定有明文。準此，公寓大廈之電梯屬於共用部分，不得約定為專用，區分所有權人或住戶均有權依其設置目的及通常使用方法為使用。又區分所有建物共有部分之公共設施之使用，區分所有人或其管理委員會固得為必要之限制，但其限制必需合於平等、比例原則，不得妨害區分所有權人就建物及公共設施之通常使用。」可資參照。

註十四: 【新聞疑義1724】住戶未繳管理費，管委會消磁不讓搭電梯？http://www.peopo.org/news/351283。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報 導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民 記者)，胡綺萱老 師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感 謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article…有很多法律及房地產知識，可以參考。