「傳聞證據」當判刑確定之證據，太過誇張了吧~ (提供三案研讀)

「傳聞證據」當判刑確定之證據，太過誇張了吧~

●公民記者humanrights報導
記者基於「政府公開資訊法第一條」之立法宗旨，全力監督政府公權力不彰之缺失。針對公法保障的權益被公權力侵害的民眾，報導發聲並 追蹤直到改善為止。

本文是真實案例，深感太誇張，特發文分享

自己權益自己確保，別太相信律師，很多兩光者很多騙子很多不負責，記者遇過，真心希望人人都有基本法律常識，尤其是『無罪主張』，更是必須弄懂!

本案案主真的是因『傳聞證據』被判刑確定，檢察官濫裁，一二審律師完全沒有注意到『傳聞證據』在判決書上，被寫成沒有異議『都同意傳聞證據均明示同意有證據能力』，沒有將『無罪主張』，最重要的採證時機列入主要攻防，簡單說『案發現場』，本該保護現場跡證，不被破壞的鑑識採證程序，竟然完全沒作，這種重大行政缺失下，明知該採證卻不採證，放棄追緝真正罪嫌的重要程序，致使不利被告，違反「受理住宅竊盜處理程序」三、通知鑑識人員至現場勘查採證，四、警戒現場，避免閒雜人等進入或碰觸可能跡證。

● 判決書內容

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告及其辯護人表示同意有證據能力（見易卷第41頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。
本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、（修正前）刑法第321條第1項第1款、刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

➠刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
➠刑事訴訟法第159-5條「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
➠刑事訴訟法第299條第1項前段「被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。但免除其刑者，應諭知免刑之判決。」
➠刑事訴訟法第299條第2項「依刑法第六十一條規定，為前項免刑判決前，並得斟酌情形經告訴人或自訴人同意，命被告為左列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之慰撫金。」

➠刑法第321條第1項第1款「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。」
➠刑法第38條之1第1項「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」
➠刑法第38條之1第3項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

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按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證
據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第219至221、311頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統公布修正，並自同年5月31日起生效。修正前刑法第321條第1項法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬以下罰金」；修正後法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，新法提高罰金刑之上限，並未較有利行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第321條第1項規定論處。

按住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321條第1項第1款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言。一般商店如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，可認屬住宅（最高法院98年台上字第1642號刑事判決意旨參照），查被告本案侵入之處所，1樓為辦公室，2樓屬黃世梗、馮秀娥住處，業據前述，被告入內行竊，自屬侵入住宅竊盜。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第321條第1項第1款及刑法第38條之1第1項、第3項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，為貪圖私慾，任意侵入他人住宅竊取財物，嚴重破壞社會秩序及他人財產安全，實屬不該，犯後否認犯行，未見悔意，迄未賠償告訴人所受損害之犯後態度，另考量被告自陳為專科肄業之智識程度，目前從事居家照護工作，每月收入約2萬多元、經濟狀況不佳等一切情狀（見原審易卷第248頁），量處有期徒刑7月。另就沒收部分敘明：被告就本件所竊得之現金，均未扣案，核屬被告之犯罪所得，且迄未返還告訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，自應分別依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收、追徵。經核原判決已詳述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據及理由，且量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
➠刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
➠刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」
➠刑事訴訟法第159條之1「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
➠刑事訴訟法第159條之2「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」
➠刑事訴訟法第159條之3「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據： 一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」
➠刑事訴訟法第159條之4「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據： 一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。 二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」
➠刑事訴訟法第159條之5「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
➠最高法院98年台上字第1642號「一般商店如同時兼作營業人居住為其生活起居場所之複合式使用，且監督權係屬同一，可認屬住宅」
➠刑法第57條「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。
三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。
六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」
➠刑法第38條之1第1項「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」
➠刑法第38條之1第3項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
➠刑事訴訟法第368條「第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。」

研讀判例
臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第218號判決(109.07.21)
臺灣橋頭地方法院 108 年度 易 字第 308 號判決(109.02.27)
臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第4040號