【疑義】
有關查「陰莖大小」及「興奮程度」部分，曾於【新聞疑義280】無被告「陰莖大小」，最高法院發回更審？一文中，說明如下：「
【新聞】
花蓮縣一名派出所吳姓警員被控性侵13歲少女，最高法院日前要求花蓮高分院查明被告「陰莖大小」與「興奮程度」，讓基層法官傻眼，有法官在司法院內部網站「法官論壇」留言，痛批這是他「開年看到的第一大笑話」。花蓮縣吳姓警員被控於94年7月間執勤時，在某國小前發現13歲少女與小男友逗留，上前盤查少女身分，並利用員警身分脅迫少女，指稱若不跟他走，將把少女結交男友的事告訴父母，接著開警用吉普車將少女載往性侵，少女因害怕不敢反抗，直到喊痛對方才停止，事後少女告訴男友，男友向老師報告，全案曝光。一、二審時，吳員否認性侵，法院認定吳員性侵，重判被告11年；更一審被告仍被判刑9年。最高法院一月間再度發回更審，認為沒有性經驗的女性，處女膜有無破裂應考量男性「陰莖大小」與「興奮程度」，要更審法官查明。不少法官看不下去，在司法院內部網站「法官論壇」留言批評，民間司改會執行委員高○○律師指出，「非常荒謬」；另有法官感歎，太過爭論細節，難怪外界批評法官食古不化、恐龍法官（自由時報100年2月18日報導：無被告「陰莖大小」 最高法院發回更審性侵案）。
【疑義】
按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」、第227-1條：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪（臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決也謂：刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之（最高法院99年度台上字第77號刑事判決可資參照）。
換言之，刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」，其共通要件為「須有性交之行為」，而刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言；所以，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，應與有無性交之認定，尚無多大的關係（蓋「使之接合之性侵入行為」即屬性交，縱處女膜未破裂，也不得謂非性交），也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉，惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」以及「性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之？（若非，雖有與未成年性交行為，得分以刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」論處，但自不得刑法第221條強制性交罪論處之，其間涉適法有無錯誤之問題，自有辨明之必要）」有關。
從而，本案最高法院100年度台上字第342號刑事判決：「本件原判決認定：上訴人吳○○原係○○縣警察局○○分局○○派出所警員，於民國九十四年七月四日十一時許，身著警察制服，駕駛00─0000號警用吉普車至同縣○○鄉○○國小附近執行排解民眾糾紛勤務後，即將上開吉普車停放在○○國小後方，進入○○國小校園內，適有未滿十四歲之Ａ女（姓名、年籍均詳卷，警卷代號0000─0000）與其男友朱○○（其名詳卷）於當日國中返校日結束後至該處，上訴人見Ａ女年少可欺，並無可疑有犯罪行為之跡證，即假借其身為警員之職務上機會，上前盤問渠等姓名、年籍、住址、就讀學校及是否為男女朋友等問題後，藉故先令朱○○至○○國小大門口等候，隨後上訴人於詢問Ａ女後，知悉朱○○為其男友及Ａ女家人強烈反對其於國中階段結交男友之事，即要求Ａ女與其同行，並威脅Ａ女若不應允，要將結交男友之事告知其父母，致Ａ女害怕交男友之事若為父母親得悉將遭責罵及嚴懲，而勉強答應。上訴人乃令Ａ女先至○○國小大門，向朱○○佯稱上訴人要以警用吉普車載其返家，朱○○遂先行離去。嗣上訴人即駕駛該警用吉普車搭載Ａ女至○○鄉某處海邊，行進間囑Ａ女跨換至右前座後，復要求Ａ女須答應與之發生性關係，經Ａ女拒絕，上訴人即以要立刻載其返家，並將交男友之事告知其父母等語再度相脅，致Ａ女心生畏懼而沈默不語，上訴人乘機要求撫摸Ａ女，Ａ女因受前開脅迫而害怕下，不得已點頭應允，上訴人隨即脫下Ａ女及己身褲子後，自駕駛座移至Ａ女所坐之右前座，違反Ａ女之意願，將其性器官插入Ａ女之陰道內而為強制性交得逞，嗣因Ａ女喊痛，始行停止，並將Ａ女載回○○國小旁之○○公園等候公車，再逕自駕車離去等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人公務員假借職務上之機會，對於十四歲以下之女子，以脅迫之方法而為性交罪刑，固非無見。惟查：(一)、被害人所述被害之經過及告訴人之告訴事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎，亦即被害人或告訴人之指述，應有補強性法則之適用（本院三十二年上字第六五七號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例意旨參照）。原判決認上訴人在警用吉普車右前座上，以其性器官插入Ａ女陰道內強制性交得逞，理由中並採Ａ女指述：插入時間約有十秒左右，並有抽動的動作等語（見原判決第五頁第十至十一行、第十頁第六至十行），為其所憑之依據。但Ａ女經○○醫院檢驗結果，其處女膜並無破裂，陰部亦無任何新生傷口（見原判決第九頁第八至九行、第十一頁第二十行）。是原判決認上訴人有強制性交犯行，自係以Ａ女之陳述為唯一論據。然Ａ女在第一次警詢就其遭上訴人強制性交之過程，係稱：「後來那個警察就叫我坐到右前座然後躺下，他（上訴人，下同）繞過車子走到我的位置，然後動手脫下我的褲子，他也自己脫下褲子，後來他就將其生殖器插入我生殖器內」（見警卷第七頁），嗣在第二次警詢時則稱：「車子停在產業道路上，我可以看見海面，也聽得到海浪聲，他要求我到右前座，我就直接往前跨到右前座，……後來他由駕駛座位置直接橫跨我身上去把我坐位的椅子往後調至比較平的情形，然後他在車內直接跨到我所坐的位置上，然後他脫下我的褲子，他也脫下他的褲子到腳底位置，他面對我然後他將生殖器插入我性器內」各等語（見警卷第十二頁）。其就上訴人如何在上開警用吉普車右前座上對其強制性交之陳述，前後未盡相符，已有明顯瑕疵可指；本件除Ａ女之指述外，究有何具體事證可資補強，而達於通常一般人均不致有所懷疑，並得確信Ａ女之陳述確與事實相符之程度？原審亦未進一步究明，僅以上訴人否認犯罪所持之辯解俱屬卸責之言，即遽採Ａ女所述猶待辨明之說詞，作為判決之論據，自嫌速斷。(二)、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）醫鑑字第一二八三號法醫文書審查鑑定書記載：「若十三歲多未有性經驗之女性，初次性交，於男性陰莖插入時因有疼痛，似為必然之恐懼感及初次性行為之敏感性，故在隨即停止，似無強烈陰莖與處女膜接觸之機械摩擦或擦撞下，可推定處女膜確可能無破損。若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高。」原判決雖依Ａ女在偵查中及第一審之證述，以上訴人行為時將性器官與Ａ女性器官為接合之動作，因時間不長，動作不大，性交過程平和，故Ａ女處女膜未有強烈摩擦而未生破裂結果，認與上開鑑定意見尚屬無悖（見原判決第九頁第九行至次頁第十七行）。惟法醫研究所就十三歲多女子初次性行為是否必致其處女膜破裂之意見，除出自該女子自主意願與否之考量外，兼及「男性之陰莖之大小、興奮程度」等因素，始得綜合據為前揭之判斷。上訴人始終否認有對Ａ女性交，原判決既謂上訴人係以性器官插入Ａ女陰道抽動，時間約十秒，即令Ａ女係因受脅迫，心生畏懼下任由上訴人對之性交，而未為任何之抗拒，然上訴人「陰莖之大小」及行為時之「興奮程度」各係為何？是否於插入Ａ女陰道內抽動十秒後，Ａ女處女膜猶有可能未致破裂或其陰道亦無何新生傷口可能？原判決並未進一步敘明，即援引前揭鑑定意見資為Ａ女指述為可採信之論斷，理由尚有未備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。」，發回原審法院更為審判，尚屬有據。
報導中直接引為「最高法院一月間再度發回更審，認為沒有性經驗的女性，處女膜有無破裂應考量男性「陰莖大小」與「興奮程度」，要更審法官查明。」，顯有直斷之嫌；最高法院發回更審者，在於加害人係否認「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之」（上訴人始終否認有對Ａ女性交）與被害人相反供述有所不同，而且被害人之供述，有明顯瑕疵可指，應有補強性法則之適用，因而就論及「補強證據」之問題；而本案加害人是否係「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之（即被害人是否為自主性之性行為）」之補強證據，則顯見於法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）醫鑑字第一二八三號法醫文書審查鑑定書記載：「若十三歲多未有性經驗之女性，初次性交，於男性陰莖插入時因有疼痛，似為必然之恐懼感及初次性行為之敏感性，故在隨即停止，似無強烈陰莖與處女膜接觸之機械摩擦或擦撞下，可推定處女膜確可能無破損。若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高。」中的「若有插入數秒，並有抽動行為，仍應考量男性之陰莖之大小、興奮程度，若在常態下，自主性之性行為，再若女性有性行為經驗，處女膜破裂產生傷口之機率較低，而非自主性（非自願性）之性行為致處女膜破裂之機率較高」之記載，並非無的放失，而且此記載，尚與經驗法則（通常一般人日常生活之經驗）不衝突，自應加以審究。
換言之，本案最高法院發回更審者，重點還是在於「本案加害人是否係「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之（即Ａ女是否為自主性之性行為）」以及「應依刑法第227條第1項與未滿十四歲男女性交罪論處，還是以刑法第221條強制性交罪論處之」之辨明，而非逕將「男性「陰莖大小」與「興奮程度」」劃上等號。」。
是查「陰莖大小」及「興奮程度」，是否無理由？仍應視個案而定，而非逕全認「無理由」。
問題是最高法院也常以「枝稍末節」予以駁回，而且最高法院也常逾越「法律審」而進行「事實審」，更甚者，司法院縱有杜絕爭議之美意（量刑系統等），也常忽略了「罪刑法定原則」以及「法官依法律獨立審判」之規定，加上，觀審制、參審制、法官法等，仍隱含實施參審制應否修憲、是否得使不適任法官退埸等疑義（【新聞疑義488】量刑資訊系統，僅能參考，抓恐龍判決，很難？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,660,&article_category_id
=283&job_id=175350&article_id=99465、http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/07/27/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9488%e3%80%91%e9%87%8f%e5%88%91%e8%b3%87%e8%a8%8a%e7%b3%bb%e7%b5%b1%ef%bc%8c%e5%83%85%e8%83%bd%e5%8f%83%e8%80%83%ef%bc%8c%e6%8a%93%e6%81%90%e9%be%8d/），而且司法乃保護人權之最終防線，但部分裁判及裁判程序卻發生侵害人權情事（【新聞疑義593】法官，也岐視！http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&parent_path=,1,784,&article_category_id
=856&job_id=179386&article_id=102535、http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2011/11/28/%e3%80%90%e6%96%b0%e8%81%9e%e7%96%91%e7%be%a9593%e3%80%91%e6%b3%95%e5%ae%98%ef%bc%8c%e4%b9%9f%e5%b2%90%e8%a6%96%ef%bc%81/、江國慶案等），這些著實開啟了「司法持續改革的泵浦」，但「票選最高法院院長」或是「一種司法改革」，惟改革最高法院、整個司法制度，仍須全體審級法官共同來努力，以及全體人民基於「發展權」來參與。
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