不論國內國外，「岐視」均要不得

【新聞疑義687】不論國內國外，「岐視」均要不得？ 

 文/楊春吉

【新聞】

 軍校是職業軍人的育成搖籃，因此軍校招生不單純只是升學考試，也是軍職的召募選拔，不過軍校招生規定明文限制色盲、兩側卵巢或睪丸切除的考生的報名資格，中正預校還限制14-18歲未婚男性報考，引發性別人權團體抗議，認為侵害到人民的工作權與受教權。軍方強調有不得已的考量，但勞委會祭出就業服務法第五條，強調除非其他法律有明文規定，否則不得以性別或身心障礙等理由予以岐視，影響就業平等機會。國防部最後表示，會帶回各界意見審慎思考是否修改相關軍校招生規定，希望能找到兼顧人權與國軍堅實戰力的解決方案（原視101年2月20日報導：軍校招生設條件人權團體抨歧視）。

【疑義】

有關軍校招生規定明文限制「色盲、兩側卵巢或睪丸切除」的考生報名資格，是否係岐視之疑義，前於100年6月8日「【新聞疑義435】摘子宮不可考軍校，非歧視？」一文提及：「

 【新聞】

國防部軍醫局醫療保健處長吳○○今天說，子宮摘除、陰莖切除屬免服義務役體位，軍校招考標準會更高，且勤務或作戰對身心是很大負荷，摘除某些器官視為不合格，絕無歧視意味。媒體報導，中華民國殘障聯盟檢視軍校招生簡章，認為國防部訂定的報考資格及體檢標準充滿歧視，包括「真性斑禿」、陰莖重建與拿掉子宮者都視為不合格。吳○○上午在國防部記者會中表示，軍事勤務、戰訓、戰備或實際作戰場景，都屬高風險身、心負荷，現行招生標準是依義務役體位區分，子宮摘除、陰莖切除都屬免服義務役體位，軍校招考未來軍事幹部，為因應作戰需求，要求會更高一點，絕無歧視意味。吳○○說，領導幹部面臨軍事作業要求，要有堅忍的身、心負荷能力，進用人員時，考慮會較嚴謹；某部分器官被摘除後，需負重或長程武裝執行勤務時，對下腹腔會產生壓力，在保護國軍立場下，擇優進用（中時電子報 100年6月7日報導：軍方：摘子宮不可考軍校非歧視）。

 【疑義】

一、憲法：工作權非不得基於「公益原則」，並在「平等原則」、「法律保留原則」以及「比例原則」下，限制之。

按工作權，固為憲法第15條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」所保障，惟憲法第7條、第23條也分別規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，是工作權非不得基於「公益原則」，並在「平等原則」、「法律保留原則」以及「比例原則」下，限制之（釋字第404號、第501號、第514號、第584號、第596條、第612號、第649條等解釋參照）。

 二、經濟社會文化權利國際公約：雖得基於「增進民主社會之公共福利」之由限制之，惟須符合「法律保留原則」及「平等原則（不得歧視）」，而且「須與此類權利之性質不相牴觸」。

 又已具有國內法地位並優先於其他法律而適用之經濟社會文化權利國際公約第6條固規定「一本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。二本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」，惟經濟社會文化權利國際公約第4條、第2條第2款、第3條亦分別規定「公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。」「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」「本公約締約國承允確保本公約所載一切經濟社會文化權利之享受，男女權利一律平等。」。是經濟社會文化權利國際公約第6條所保障之工作權，雖得基於「增進民主社會之公共福利」之由限制之，惟須符合「法律保留原則」及「平等原則（不得歧視）」，而且「須與此類權利之性質不相牴觸」。

三、消除對婦女一切歧視公約：我國應採取適當立法和其他措施，以禁止對婦女的一切歧視。

另已具有國內法地位並優先於其他法律而適用之消除對婦女一切歧視公約第2條、第11條亦分別規定「締約各國譴責對婦女一切形式的歧視，協議立即用一切適當辦法，推行消除對婦女歧視的政策。為此目的，承擔：(a) 男女平等的原則如尚未列入本國憲法或其他有關法律者，應將其列入，並以法律或其他適當方法，保證實現這項原則；(b) 採取適當立法和其他措施，包括在適當情況下實行制裁，以禁止對婦女的一切歧視；… (f) 採取一切適當措施，包括制定法律，以修改或廢除構成對婦女歧視的現行法律、規章、習俗和慣例；…」「1. 締約各國應採取一切適當措施，消除在就業方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上享有相同權利，特別是：(a) 人人有不可剝奪的工作權利；(b) 享有相同就業機會的權利，包括在就業方面相同的甄選標準；…」。是我國應採取適當立法和其他措施，以禁止對婦女的一切歧視，縱我國在就業服務法第5條第1款，已明文「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」，但在實際上，仍應以其他措施，禁止對婦女的一切歧視。

 四、「歧視與不歧視」

 所以，從我國憲法第23條、第15條、第7條、經濟社會文化權利國際公約第6條、第4條、第2條第2款、第3條以及消除對婦女一切歧視公約第2條、第11條等綜合觀之，工作權縱得限制之，惟仍不得違反「平等原則」，不得有「一切歧視行為」，而且我國也應採取適當立法和其他措施，以禁止對婦女的一切歧視。 但什麼是「歧視」？什麼又是「不歧視」？我國就業服務法第5條第1款後段、性別性別工作平等法第7條固分別規定「其他法律有明文規定者，從其規定」「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」，而認為「基於『工作性質僅適合特定性別』之由，所為之差別待遇，就非歧視」；惟兩公約施行法第3條也規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，經濟社會文化權利委員會第16號一般性意見亦云「10.…不歧視原則禁止基於個人或群體的特定地位或境況，例如…身心障礙狀況…等，而向他/她或他們提供不同待遇。」。

是以子宮摘除、陰莖切除，做為軍校招考不合格之認定標準，雖對男女一視同仁，並未以「性別」為歧視，但恐有以「身心障礙狀況」為歧視之嫌；況，子宮摘除後，少部分雖會因為子宮切除手術過程，影響到卵巢的血流，使得卵巢提早一些時間進入更年期的狀態（http://www.obsgyn.net/cgi-bin/fm/showquestion.asp?fldauto=1217、http://www.wewomen.com.tw/blog/blog_article.asp?dataId=1342），會有一定的適應症（影響心血管疾病及骨質疏鬆的發生、失去子宮的心理影響等，http://www.kmu.edu.tw/~kmcj/data/9611/13.htm、http://www.wewomen.com.tw/blog/blog_article.asp?dataId=1342），但在其他方面尚看不出有顯著的影響（http://www.kmu.edu.tw/~kmcj/data/9611/13.htm等），而且子宮切除，並非均為全部性摘除，可分為子宮全摘除及部分摘除（http://www.cgh.org.tw/tw/content/article/healthy/131.pdf），兩者對女姓的影響，也有所差異，縱認「以子宮摘除，做為軍校招考不合格之認定標準」未有「歧視」之嫌，也難認「如此地未加以區分『子宮全摘除與部分摘除』，符合平等原則「不等者，不等之」之精神」；加上，軍中幹部，並非均是「高風險、身心負荷均重」的業務，不同業務軍中幹部之訓練方式及程度也應有所不同（目前分科訓練，就是如此），而且以「子宮摘除或陰莖切除，係屬義務役體位區」之由，就剝奪人民選擇職業之自由，顯有倒果為因，違反「比例原則」之虞。是吳○○：「軍事勤務、戰訓、戰備或實際作戰場景，都屬高風險身、心負荷，現行招生標準是依義務役體位區分，子宮摘除、陰莖切除都屬免服義務役體位，軍校招考未來軍事幹部，為因應作戰需求，要求會更高一點，絕無歧視意味。領導幹部面臨軍事作業要求，要有堅忍的身、心負荷能力，進用人員時，考慮會較嚴謹；某部分器官被摘除後，需負重或長程武裝執行勤務時，對下腹腔會產生壓力，在保護國軍立場下，擇優進用」所言，值得商榷。」。所以，本文不再重敘。

本文要點明的是，縱使在美國，岐視也要不得，中國電子報101年2月20日「中國佬」歧視林書豪 ESPN員工遭解雇報導：「ESPN日前用「中國佬」的字眼來形容林書豪，引發球迷抗議，ESPN今天不但大動作第二度向林書豪道歉，並表示當初下這個「中國佬」標題的這名員工，已經將他解雇，還有播報這則新聞的主播，也將停播30天以示懲戒。」自明。