【疑義】
按所謂「依法行政」，一般的說法，乃指依據法令而為，實則「依法行政原則」下「法律優位（優越）原則」及「法律保留原則」之體現，並非僅指「法律保留原則」（註一）而言。
而所謂「法律優位（優越）原則」，即中央法規標準法第11條所明定「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」而言。
換言之，都市更新條例縱係法律，在已具國內法地位而且優先於其他法律而適用（註二）之「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」下，仍不得違反其內涵（註三），苟有違反者，各級政府機關除「應依兩公約施行法第8條：『各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。』之規定及其立法理由：『兩公約所揭示之規定，係國際上最重要之人權保障規範。為提升我國之人權標準，重新融入國際人權體系及拓展國際人權互助合作，自應順應世界人權潮流，確實實踐，進而提升國際地位，爰明定各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管之法令與行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後二年內完成法令之制（訂）定、修正或廢止，以及行政措施之改進。』檢討、修正、改進之」外，縱使不認其為無效，在修法前也應本著兩公約施行法第4條：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」之規定、公民與政治權利國際公約第7條：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」所明定「人道待遇原則」以及人權委員會在第20號一般性意見（註四）所揭示「《公民權利和政治權利國際公約》第7條規定的宗旨是保護個人的尊嚴和身心健全。」之意旨，保護個人的尊嚴，並避免侵害人權。
然臺北市政府在無視「釋字400號解釋之意旨」（註五）、「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」之情形下，僅依有瑕疵（更甚者，違反比例原則而違憲）之都市更新條例第36條：「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務；直轄市、縣（市）主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以六個月為限。其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長六個月，並以二次為限。但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。…」之規定，就代為拆除或遷移，實難謂「依法行政」，反而是「違法」行為。
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【註解】
註一：請參釋字第443號解釋理由書：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自由權利之限制，憲法第二十三條規定應以法律定之且不得逾越必要之程度。又憲法第二十條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款，且兵役法施行法第四十五條僅授權行政院訂定徵兵規則，對性質上屬於限制人民遷徙自由之役男出境限制事項，並未設有任何具體明確授權行政機關訂定之明文，更無行政院得委由內政部訂定辦法之規定，是上開徵兵規則第十八條授權內政部所定之「役男出境處理辦法」第八條限制役男出境之規定， 雖基於防範役男藉故出境，逃避其應盡之服兵役義務，惟已構成對人民自由權利之重大限制，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。」。
註二：實務上，請參臺灣高雄地方法院98年度簡上字第201號民事判決：「按「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。」，經濟社會文化權利國際公約第6 條第1 項定有明文，而依98年4 月22日總統公布之「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 、4 條規定，兩公約所揭示保障人權之規定具有國內法律之效力，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現，是以法院行使審判職權時，自應遵循、審酌此二公約之規定、精神，甚應優先於國內法律而為適用（施行法第8 條規定施行後2 年內各級政府機關應檢討所主管之法令及行政措施而就不符部分為制( 訂) 定、修正或廢止，其意旨即應具優先性），則有關勞務給付之各契約，其適用、解釋法律自不得違於上開工作權、勞動權之自由選擇和接受工作、有尊嚴之勞動條件等人權內容，並應依此為原有法規範在客觀上應有目的與功能之再出發，且工作權亦為本國憲法保障之基本權利，其內容不僅使勞工有工作之機會，更由於勞動契約之社會化，勞工經由勞務之提供，並得以維持、發展其職業能力，建立群體生活、社會評價，實踐工作價值及保持其人格尊嚴，易言之，勞務不應只保留於經濟層面之評價，其更應擴及於勞工人格權益之保護，故勞務提供亦屬工作權之重要內容，基此意義，勞工在其業務性質上對勞務之提供有特別合理之利益，且雇主無優越而值得保護之利益（如停業、雙方信賴基礎喪失等）時，即應課予並要求雇主踐行其受領勞工勞務之從給付義務，如此始符誠信原則及上開公約有關工作權之保障意旨。」、法務部對「國際公約內國法化的實踐」委託研究報告之對案建議，第5頁以下。學說見解，請參廖福特著，法院應否及如何適用公民與政治權利公約，台灣法學雜誌第163期，2010年11月1日、陳清秀著，兩公約實踐與賦稅人權保障，2011年2月法令月刊。
註三：兩公約施行法第3條規定，適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，是有關「適足住房權」之內涵，應參照經濟社會文化權利事務委員會第4、7一般性意見。而經濟社會文化權利事務委員會第4、7號、一般性意見中指出：「7.委員會認爲，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如，把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，至少有兩條理由可以認爲這樣理解是恰當的。首先，住房權利完全與作爲《公約》之基石的其他人權和基本原則密切相關。就此而言，《公約》的權利源於“人身的固有尊嚴”，而這一“人身固有的尊嚴”要求解釋“住房”這一術語時，應重視其他多種考慮。最重要的是，應確保所有人不論其收入或經濟來源如何都享有住房權利。其次，第十一條第一款的提法應理解爲，不僅是指住房而且是指適足的住房。人類住區委員會和《到2000年全球住房戰略》都闡明：“適足的住所意味著適足的獨處居室、適足的空間、適足的安全、適足的照明和通風、適足的基本基礎設施和就業和基本設備的合適地點――一切費用合情合理”。8. 因而，適足之概念在住房權利方面尤爲重要，因爲它有助於強調在確定特定形式的住房是否可視爲構成《公約》目的所指的“適足住房”時必須加以考慮的一些因素。在某種程式上，是否適足取決於社會、經濟、文化、氣候、生態及其他因素，同時，委員會認爲，有可能確定在任何特定的情況下爲此目的必須加以考慮的住房權利的某些方面。這些方面包括：(a)使用權的法律保障。使用權的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區，包括佔有土地和財産。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即採取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護；(b)服務、材料、設備和基礎設施的可提供性。一幢合適的住房必須擁有衛生、安全、舒適和營養必需之設備。所有享有適足住房權的人都應能持久地取得自然和共同資源、安全飲用水、烹調、取暖和照明能源、衛生設備、洗滌設備、食物儲藏設施、垃圾處理、排水設施和應急服務；(c)可承受性。與住房有關的個人或家庭費用應保持在一定水平上，而不至於使其他基本需要的獲得與滿足受到威脅或損害。各締約國應採取步驟以確保與住房有關的費用之百分比大致與收入水平相稱。各締約國應爲那些無力獲得便宜住房的人設立住房補助並確定恰當反映住房需要的提供住房資金的形式和水平。按照力所能及的原則，應採取適當的措施保護租戶免受不合理的租金水平或提高租金之影響。在以天然材料爲建房主要材料來源的社會內，各締約國應採取步驟，保證供應此類材料。(d)適居性。適足的住房必須是適合於居住的，即向居住者提供足夠的空間和保護他們免受嚴寒、潮濕、炎熱、颳風下雨或其他對健康的威脅、建築危險和傳病媒介。居住者的身體安全也應得到保障。委員會鼓勵各締約國全面實施衛生組織制訂的《住房保健原則》5, 這些原則認爲，就流行病學分析而言，住房作爲環境因素往往與疾病狀況相關聯，即：住房和生活條件不適和不足總是與高死亡率和高發病率相關聯；(e)可獲取性。須向一切有資格享有適足住房的人提供適足的住房。必須使處境不利的群體充分和持久地得到適足住房的資源。如老年人、兒童、殘廢人、晚期患者、人體免疫缺陷病毒陽性反應的人，身患痼疾者、精神病患者、自然災害受害者、易受災地區人民及其他群體等處境不利群組在住房方面應確保給予一定的優先考慮。住房法律和政策應充分考慮這些群組的特殊住房需要。在許多締約國內，提高社會中無地或貧窮階層得到土地的機會應是其中心政策目標。必須制定明確的政府職責，實現人人有權得到和平尊嚴地生活的安全之地，包括有資格得到土地。(f)地點。適足的住房應處於便利就業選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點。在大城市和農村地區都是如此，因爲上下班的時間和經濟費用對貧窮家庭的預算是一個極大的負擔。同樣，住房不應建在威脅居民健康權利的污染地區，也不應建在直接鄰近污染的發源之處。(g)文化的適足性。住房的建造方式、所用的建築材料和支援住房的政策必須能恰當地體現住房的文化特徵和多樣化。促進住房領域的發展和現代化的活動應保證不捨棄住房的文化方維，尤其是還應確保適當的現代技術設施。」「9.《公約》第二條第一款要求締約國使用“一切適當方法”、包括通過立法措施，以促進《公約》所保護的所有權利。雖然委員會在其第3號一般性意見(1990)中指出，並非對所有權利都應採取類似的措施，但很明顯，若要設立一項有效的保護制度，保障人免受強迫驅逐的立法是必不可少的基礎。這樣的立法措施應 (a) 對房屋和土地的居住者提供盡可能最大的使用保障；…13. 締約國還應保證在執行任何驅逐行動之前，特別是當這種驅逐行動牽涉到大批人的時候，首先必須同受影響的人商量，探討所有可行的備選方法，以便避免、或盡可能地減少使用強迫手段的必要。…16.驅逐不應使人變得無家可歸，或易受其他人權的侵犯。如果受影響的人無法自給，締約國必需採取一切適當的措施，用盡它所有的資源酌情提供新的住房、新的住區或新的有生産能力的土地。」。是「適足住房權」，不應狹隘或限制性地解釋住房權利，譬如把它視爲僅是頭上有一遮瓦的住處或把住所完全視爲一商品而已，而應該把它視爲安全、和平和尊嚴地居住某處的權利，而且不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程式的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅，縱係「合理驅逐」，也應對房屋和土地的居住者，提供盡可能「最大」的使用保障，並探討「所有可行」的備選方法，採取一切適當的措施，「用盡」它所有的資源酌情提供新的住房、新的住區或新的有生産能力的土地。
註四：http://www.humanrights.moj.gov.tw/public/Attachment/15269155092.doc。
註五：「財產權保障」，從釋字400號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在『確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴』（『』為編者所加，即所謂存續保障）。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但『應給予相當之補償』，方符憲法保障財產權之意旨（『』為編者所加，即所謂價值保障）。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。…」之解釋文觀之，係以「存續保障」為優先，「價值保障」為輔。最高行政法院99年度判字第1146號判決：「本院查：按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣為縣市政府」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之」土地徵收條例第1條第2項、第2條、第13條、第14條、第19條分別定有明文。準此，本件有關系爭土地之徵收核准機關為內政部，而補償機關為被上訴人屏東縣政府，而被上訴人東港鎮公所僅屬「需用土地人」之法律地位而已。次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第8條、第57條第2項)外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，與國家與私有土地所有權人間之徵收關係等二面關係，需用土地人與所有權人間原則上不具有徵收法律關係。次查提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，以人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，為其實體審判要件，其所稱公法上原因，係指人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權而言。經查：憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。是財產權之保障係重在存續保障，此種存續保障祗有在因公用或其他公益目的之必要，基於公益優先原則，由國家依法徵收而給予相當補償時，始由價值保障所取代。因此，財產權保障是以「存續保障」為主、「價值保障」為輔，而存續保障是強調財產權之抵禦性功能。從而，除法律明文規定之情形外，認人民對國家具有公用徵收之公法上請求權時，似與存續保障之精神不符。又，土地徵收係指國家因公益需要，為興辦公共事業，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因而，土地徵收係基於興辦有利於公益之公共事業之需要，國家始得依法律所定程序為之，準此，徵收係對財產權具目的性侵害，並非國家純粹取得財產權之工具，更非調整私益衝突之手段，而是為實現公益需要之最後不得已措施。由於徵收是侵害財產權之最後不得已手段，因而公用徵收須符比例原則，有無實施公用徵收之必要，依我國現行法制，需由需用土地人於踐行法定程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，有無以徵收以外之法律手段，取得所用土地之可能性，申請目的事業主管機關之許可等等）公平衡量公益與私益之重要性，斟酌決定後再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之。職此之故，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民並不具有請求國家實施公用徵收，而用以侵害自己所受保障財產權之權利。從而原判決以本件上訴人並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，另土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務為由，而駁回上訴人之訴，依法自無違誤。上訴人主張依司法院釋字第469號、第486號解釋意旨，所採保護規範理論而認上訴人應得享有請求需地機關擬具徵收計畫報經主管機關為徵收之權利，原判決依土地徵收條例第13條規定，否准上訴人之請求，係增加法律所無之限制，有違平等原則及比例原則云云，即無足採憑。至原判決固論述系爭土地現已由被上訴人東港鎮○○○○道路，上訴人已無從自由使用收益，且又無法領取徵收補償費，其損害不能謂不大，乃係督促被上訴人等儘速籌措財源協議價購或辦理徵收事宜，惟此僅屬原判決之旁論，核與認定上訴人並無公法上請求國家對其土地為徵收之權利無涉，自無上訴意旨主張原判決對此論述有矛盾之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。」也可資參照。
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