午餐採購契約，有蟲蟲記點開罰！

【新聞疑義739】午餐採購契約，有蟲蟲記點開罰！

【新聞】   

杜絕營養午餐弊端，教育部研訂完成「學校外訂餐盒採購定型化契約」，首度納入廠商「記點制」，只要累積10點就停止供餐，達20點就解除契約，包括菜裡面有蟲、送餐太早太晚等都是記點項目，相關契約規範將發送各縣市參考，至於午餐傳出有意漲價，教育部表示，營養午餐主張使用在地食材，交通費用不會增加太多，沒有必要漲價。教育部訂定學校外訂盒餐採購契約，取消營養午餐「創意回饋」項目，也建議各級學校「採最有利標」，並對廠商違規記點做統一規範，教育部體育司長王俊權表示，像是午餐餐盒裡有菜蟲等異物，將授權依情節輕重對廠商記點，只要廠商違規記點累計10點將要求停止供餐，累計20點應終止契約，建議各縣市採取教育部規範版本。日前傳出盒餐業者有意漲價，王俊權司長強調，不管營養午餐是否調漲，教育部絕對會全額補助弱勢學生餐費，因為營養午餐主張使用在地食材，交通時間都在30分鐘內，運輸成本受到油價波動影響很小，午餐沒有必要調漲。全國家長團體聯盟理事長吳福濱表示，實際核算過菜價並沒有增加，目前午餐應該沒有漲價空間（國立教育廣播電台101年4月9日報導：教部訂校園午餐採購契約　有蟲蟲記點開罰）。

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【疑義】

一、政府採購法之法律原則與違反之法律效果

按政府採購法之法律原則，從政府採購法第6條第1項、第2項觀之，有「公益原則」、「公平合理原則」、「平等原則」以及「適正裁量原則」等4項原則（以下簡稱該4項原則或法律原則）；該4項原則之適用範圍，91年2月6日修正後，業從契約部分，擴大適用範圍至準備招標文件、處理廠商異議申訴、處理履約爭議等事項，而且政府採購法第6條第1項、第2項僅規定「機關辦理採購」或「辦理採購人員」，並未區分採購類別、採購金額，亦未區分機關或廠商，是該4項原則不論是採購金額大小、決標前後、機關或廠商，均有適用，招標規定均不得違反之。

而此4項法律原則，均具有界限功能、補充功能、解釋功能、均衡功能等4項功能；其中，所謂「界限功能」，乃指依此審查，違反者，依瑕疵是否重大，決定其是否無效，以符平等原則「等者，等之；不等者，不等之」之精義；「補充功能」為未訂者或無效時，以法律原則去補充；「解釋功能」則為招標文件內容有不一致時，先探求當事人之真意；無法探求當事人之真意時，則依法律原則解釋之；至於「均衡功能」，乃指不合理時，依法律原則調整之。

所以，招標規定違反法律原則之瑕疵，其法律效果，從「界限功能」及「平等原則」觀之，自應依瑕疵是否重大，決定其是否無效？瑕疵苟為重大，自應賦予自始無效之法律效果，在無從以政府採購法及其子法具體規定、民法相關具體規定為補充時，自應依雖明定於政府採購法第6條第1項、第2項，但屬不確定法律概念之法律原則，補充且治癒之；反之，瑕疵非屬重大，自不得賦予自始無效之法律效果，而應以其他較輕微之法律效果處理。

至於治療該瑕疵之法律依據，除相關具體規定及法律原則外，實務上，則僅能依採購人員倫理準則第10條：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」之規定，搭配「適正裁量原則」為改正措施之適正裁量，以治癒其瑕疵。

二、「公平合理原則」與民法第247-1條等條文之連結

按「公平合理原則」主要在於合理性的判斷，自應綜合「工程慣例」、「圖說」、「契約條款」、「其他法令規定」等因素判斷之，所以在做合理性判斷時，民法第247-1條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」、採購契約要項任意規定等相關規定，自應予考量。

惟民法第247-1條乃強制規定，非消費性之政府採購契約條款（消費性定型化契約，則須考量有無消費者保護法之適用），有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定無效；民法第227-2條規定之法律效果，則在同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，始得為之；至於採購契約要項之任意規定（例如採購契約要項第32條），則只能做為合理性判斷時之考量因素。

所以民法第247-1條、第227-2條、採購契約要項之任意規定，雖均為在做合理性判斷時，應考量之因素，惟各條款之法律效果，則大有不同，也應注意。換言之，僅違反採購契約要項之任意規定，尚不得逕謂違反公平合理原則，仍應綜合其他因素判斷之；但若有民法第247-1條各款之約定，且按其情形顯失公平者，則該部分約定可謂違反公平合理原則，而且瑕疵重大，應無效（法定效果也是無效）；至於同時符合（一）須為契約成立後（二）須有情事變更（三）須非當時所得預料（四）須依其原有效果顯失公平等四項要件，縱使有「物價指數調整」之約定，因「物價指數調整」之約定乃屬可預見（實務上，此乃物價指數調整約定與情事變更原則，最大的差異），自不包含「非當時所得預料」者，苟有「非當時所得預料之情事發生」，而且同時符合其他三項要件，當事人自得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，始符「公平合理原則」（請參胡綺萱、楊春吉著【台灣法律網電子書】政府採購裁判選輯暨簡評(二)相關文章（http://www.lawtw.com/magazine_book.php?template=magazine_book_detail&book_id=82）。

三、契約終止以有重大事由為限

另「終止契約」仍須以有「重大事由」為限，始符誠實信用原則；實務上，最高法院九十六年度台上字第六八八號民事判決：「按行使權利，履行義務，應依誠實及信用之方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。本件依證人紀○錦前述證詞，若可認台○亞公司為車○坊公司之前開加油站所為站體改建、製作招牌、景觀設計、造景綠化及制服費用之支出，係以車○坊公司向台○公司等二人買賣油品五年負擔所為之贈與，則車○坊公司即非無履行該負擔之義務。而車○坊公司於九十一年三月三十一日向上訴人台○公司等二人表示終止系爭油品買賣合約函（影本‧見一審卷(一)第二二頁），雖係以公平會九十年十二月二十七日第五二九次委員會決議為依據，然公平會該次決議，僅在提示「……若因行政機關作業程序不及，致尚無任何一家新進供油業者可在九十一年三月一日前供應油品時，各該供油業者宜酌予調整加油站終止供油契約之權利行使最後期限……以符加油站充分選擇新進供油業者之實際需求……」（見一審卷(一)第七九～八０、八五頁），似為政府因應開放油品自由化所為之一般行政指導，非謂加油站業者非終止與原供油業者之供油合約不可，當無寓有強迫終止雙方原供油合約之含意。台○公司一再否認有何「不正當」限制車○坊公司事業活動之行為，車○坊公司又非不能選擇繼續履行系爭油品買賣合約，復未能證明繼續履行該合約將致其事業有何重大不利益或有何難以期待繼續合理履行原合約之重大事由，且台○公司主張車○坊公司終止系爭油品買賣合約後，轉與中油公司訂約乙節（見一審卷(一)第一一三頁），倘非虛妄，顯與第三家供油商美○石油公司參進國內市場無關，則車○坊公司於合約期滿前形同恣意終止系爭油品買賣合約之行為，是否合於兩造訂立系爭合約之原意，而與誠信原則無違？」、九十三年度台上字第八五四號民事判決：「原審審理結果，以查上訴人於八十四年九月二十九日以三億三千八百八十萬元標得系爭工程，兩造並於同年十月二十四日簽訂系爭契約。嗣被上訴人以上訴人遲不開工，無工程進度為由，於八十五年二月三日以工（八五）字第○一七三四｜一號函（即泰山半山雅二四三郵局存證信函第三號），通知上訴人違約，並依民法第五百十一條規定終止系爭工程合約等事實，業據上訴人提出工程合約書及郵局存證信函為證，並為被上訴人所不爭執。次查，上訴人對於被上訴人於八十四年十月八日依系爭工程合約書第五條、投標須知第二十三條約定，以工字第一六九二九號函通知上訴人於八十四年十一月十四日為開工日期之事實不爭執，並有該函可參，足認系爭工程以八十四年十一月十四日為開工日期，並自該日起計算二四○日曆天灼然。上訴人既自承於領標前曾往現場查看，且系爭工程於投標前，所有投標廠商均未曾就系爭工程有不能施工之疑義而要求澄清，此有工程合約中附件七領圖廠商問題答覆紀錄可稽。另依該紀錄第六、七項可知，總工程費中已就被上訴人所提供工程設計圖外，上訴人施工所必要繪製之一切文件工程設計圖費用，上訴人均應自行計入工程成本內，可知被上訴人提供工程設計圖之義務僅限於招標當時由顧問公司即道○國際工程顧問股份有限公司台灣分公司所繪製之工程設計圖，如有不足應由得標承包商自行測量、繪製甚明。再查系爭工程之「土木管道工程部分」，經上訴人自覓之專業協力廠商飛○營造有限公司（下稱飛○營造公司）詳研系爭工程相關文件工程設計圖等資料後，亦肯定系爭工程之「土木管道工程部分」確實得據以進行施工階段之一切工作，此有上訴人不爭之飛○營造公司八十四年十一月二十八日飛○（八四）字第一一○八號函影本可參。另參酌行政院公共工程技術委員會（下稱公共工程會）鑑定意見內容等，均堪認定上訴人依憑被上訴人提供之工程設計圖及相關文件為基準，自行為現場勘測、調整、繪製詳圖，經送被上訴人核可後，即得施工。故上訴人提出之台灣省土木技師工會之鑑定報告，尚不足作有利於上訴人之認定。上訴人另以所謂「開工」非以實際進場動工為必要，舉凡內部施工計畫之擬定、準備等，均係開工，伊已著手於施工之準備，並已完成全線四十處交流道入口匝道土木管道斷面篩選及檢料，計繪製A1圖五十二張及材料明細表四一六頁、鋼構及RC施工圖之繪製A1圖各十七張，亦於八十五年一月十二日完成中心設備廠商簽約，復於同年月十七日完成土木管道承包商簽約及認證手續，是全部工程已處於緊鑼密鼓開工狀態云云為辯一節。惟查所謂「開工」，依建築法第五十四條第一、二項規定，且參考內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函，可知建築法上之「開工」，應以實際開始工作，始符「開工」之定義，故雖已申請開工獲准核備，惟經主管機關事後查覺並未實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢。本件被上訴人通知上訴人應於八十四年十一月十四日開工後，上訴人於八十五年一月九日以台恩電字第八五（政）○一六號函，檢送系爭工程之「開工報告」表予被上訴人，觀察「備註」欄之加註，可知上訴人對於被上訴人之通知開工日期，已有所保留；再觀諸被上訴人通知上訴人於八十四年十一月十四日開工後，上訴人所簽認之八十四年十一月、十二月份之工程月報表，及八十五年一月一日起迄同年月二十二日之各工區工程日報表，均載明「本日無施作（工）」（含軟開發、設計圖之繪製等書面作業），足知上訴人並未實際開始施工，毫無施工進度，亦與前開公共工程會鑑定報告認定上訴人並無施工進度之鑑定結論相符。故上訴人所辯，自不足採。茲斟酌上訴人至被上訴人終止系爭承攬契約止，歷時八十一日曆天，已達系爭工程特別約定之二百四十日曆天工期三分之一，加以施工月報表記載上訴人毫無工程進度，則被上訴人預見上訴人延宕無法如期完工，自屬當然。觀察上訴人於接獲被上訴人前揭通知開工日期後，初泛指投標過程不盡公開化、透明化、招標文件設計不全、特訂條款規定由顧問公司審核其所提之各種設備、材料、工法及相關文件不合法、系爭工程提出之主線車輛偵測器（ＶＤＭ）顧問公司有綁標操縱之嫌等項，與其是否應履行契約毫無關聯之托詞，顯然有違誠信。又遲不履行其實際開始施工之義務，終致工程延宕、無任何實際施工進度可言。故被上訴人主張上訴人違反工程合約投標須知第二十三條，應論以違約，應可採取，上訴人不履行開工之義務，顯有可歸責之事由。是本件被上訴人依民法第五百十一條規定行使終止契約權，核係契約終止權之正當行使，並無任何可歸責事由，本件承攬契約之終止，全係可歸責於上訴人之重大事由所致。甚且上訴人依民法第五百十一條但書，訴請被上訴人賠償積極損害三千三百八十八萬元本息部分，已經確定判決亦認上訴人有可歸責事由，不得依民法第五百十一條但書規定請求賠償，而駁回上訴人此部分請求在案。從而，上訴人依民法第五百十一條但書規定，請求被上訴人賠償其消極損害即預期利益之損害三千一百七十五萬四千九百十六元及法定利息，並非正當，不應准許云云，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人此部分敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。」等可資參照。

四、綜上

本案教育部研訂所完成之「採購契約」係以「定型化契約」稱之，與前揭說明將定型化契約區分為「非消費性之政府採購契約條款」與「消費性定型化契約」等二者，尚屬相符；而且採「午餐餐盒裡有菜蟲等異物，授權依情節輕重對廠商記點，只要廠商違規記點累計10點將要求停止供餐，累計20點應終止契約」之方式，亦傾向「終止契約」仍須以有「重大事由」為限之法理，本文爰認為教育部研訂完成之「學校外訂餐盒採購定型化契約」，採購機關有參酌的必要；惟實際條款是否符合「公平合理原則」，則應依前揭說明判斷之。

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