【疑義】
按筆者曾於97年1月27日【侵權行為法律問題】民法第188條之責任，應由人力派遣公司或要派公司負擔？一文（http://blog.rootlaw.com.tw/gs/2008/01/27/%e3%80%90%e4%be%b5%e6%ac%8a%e8%a1%8c%e7%82%ba%e6%b3%95%e5%be%8b%e5%95%8f%e9%a1%8c%e3%80%91%e6%b0%91%e6%b3%95%e7%ac%ac188%e6%a2%9d%e4%b9%8b%e8%b2%ac%e4%bb%bb%ef%bc%8c%e6%87%89%e7%94%b1%e4%ba%ba/）提及「【問題】A為人力派遣公司，B為要派公司，C為A之派遣員工，今B與A之間成立合約，由A派遣員工一名至B公司提供勞務服務，由B給付薪資報酬給A，A於是派遣C員工至B公司服勞務，C於執行職務時因過失造成第三人D受傷住院，後D欲請求損害賠償：一、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？二、若AB於契約中訂明民法第188條責任全由B負擔，A不負擔。A若受第三人請求並賠償後，A得向B請求償還已賠償之數額。該約款是否為一無效約款？民法第188條的責任得否以契約自由原則將該義務轉嫁他方（註一）？【解析】一、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？按所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在而言。是要派公司與派遣勞工間，僅存有勞動力使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務，則係存在於派遣公司，要派公司對派遣公司應負擔給付派遣費用之責任，故「有關勞動契約、解雇、工資及工作規則等事項皆只由派遣公司雇主負擔法律上之主體責任」。此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮權讓與要派公司後所發生，依據我國民法第484 條規定旨趣，僱用人於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利讓與第三人，只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同意此種勞務給付型態，勞動派遣即屬適法（臺灣高等法院94年11月01日94年度勞上易字第6號民事判決參照），先予敘明。至於最高法院45年11月10日台上字第1599號判例：「民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」乃指「不以成立書面契約」為限，雖「非成立書面契約但有事實上之僱用關係」，亦有民法第188條之適用。所提民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？從最高法院56年06月14日台上字第1612號判例：「僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任。」及前揭判決觀之，應為A及C同負侵權行為之賠償責任。另此種法律關係，無法以勞動契約等僱傭契約之民法有限條文（勞動契約法尚未通過，僅屬法理之位階），加以涵蓋，爰有提議以專法規定者，併予敘明。…」。
又經筆者101年4月11日再至全國法規資料庫（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawContent.aspx?PCODE=N0030010）查詢結果，勞動契約法於25年12月25日公布，並標註「本法施行日期以命令定之」，惟「勞動契約法」迄今均尚未命令施行，以至於截至目前為止，「勞動契約法」仍僅屬法理之位階，雖在勞動契約法律關係上的解釋，有莫大的助益，但不如一部施行的法律來得有「拘束力」，惟如果現今將躺75年未施行的「勞動契約法」，以命令施行，則將因「勞動契約法」原條文的陳舊及窒礙難行，而使得原法秩序反而不能安定，與法律之功能反而相背離，自是不妥。
是除「將原勞動契約法，依中央法規標準法第21條第2款、第4款：『法規有左列情形之一者，廢止之：二、法規規定之事項已執行完畢，或因情勢變遷，無繼續施行之必要者。四、同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。』之規定，予以廢止」外，如不需大修，不妨依中央法規標準法第20條第1項第1款：「法規有左列情形之一者，修正之：一、基於政策或事實之需要，有增減內容之必要者。」之規定，予以修正為是。
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