檢六四運動，可釋憲！

【新聞疑義781】檢六四運動，可釋憲！

文/楊春吉(故鄉)

【新聞】   

檢察官六四運動昨天成立法院司法委員會焦點。司法院秘書長林錦芳不反對修法，但法務部次長吳陳鐶認為是最高法院違法決議；雙方最後共識是由立法院聲請釋憲（聯合報 101年6月7日報導：檢六四運動 可望提釋憲）。

【疑義】

一、最高法院前開刑事庭會議決議，應是違憲

按前開所稱最高法院違法之決議，曾於「被害人與被告間」的「司法天平」（http://www.lawtw.com/epaper_center.php?template=epaper_center_content&maillist_no

=1&maillist_epaper_no=3187）？一交敘及：「【新聞】

最高法院昨天舉行刑事庭會議作出重大決議，未來法官原則上不再主動調查對被告不利的事項，只調查對被告有利事項，檢察官必須負起百分之百舉證責任，若舉證不足，被告可能獲判無罪。這項對「維護公平正義」作限縮解釋的決議，將實質拘束下級法院。不過，未來法官雖不再與檢察官接力調查對被告不利的證據，但若檢察官忘了聲請調查證據，法官仍會提醒，只是不主動介入。最高法院刑事庭發言人花滿堂庭長指出，現行刑事訴訟法的設計，法院是公正中立的第三者，檢察官是原告，被告受「無罪推定」保障，證明被告有罪是檢察官的事，檢察官有舉證推翻被告無罪的「澄清義務」，未來，檢察官也無法以法官未盡調查責任的理由上訴。花滿堂認為「是檢討改進的時候了」。早年法庭上由法官指揮訴訟，檢察官起訴案件後就袖手旁觀；二○○二年刑事訴訟法修正後，檢察官進入法庭與被告或律師辯論，法官退居第二線，原則上只聽訟。不過，刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法官為維護公平正義或對被告利益有重大關係的事項，法院「應」依職權調查；法官在此「維護公平正義」規定下，常忍不住介入調查，但因此引發「法院是否中立公正」的爭議。近來隨著速審法、兩公約對被告「無罪推定」的堅持，「介入調查說」受到挑戰，出現法官不調查對被告不利事項的「公平法院說」。昨天這兩說表決，結果是十八票比卅七票，公平法院說勝出（聯合報101年1月18日報導：對被告不利事項 法官不主動調查）。

最高法院刑庭決議，未來法官只依職權調查對被告有利的證據。檢方批評，最高法院眼中只有被告人權，完全漠視被害人傷痛；犧牲被害人權益的傾斜天平與正義，是最高法院近年最大成就，卻也是最大司法民怨。最高法院針對刑事訴訟法第一六三條「公平正義之維護」，是專指對被告有利或包含對被告有利、不利，進行激烈辯論。表決結果出爐後，仍有法官質疑，難道被害人的傷痛、權益，在司法天平裡都不算「公平正義」一部分？有檢察官質疑，法官審理案件時，即使對被告不利的證據擺在眼前，檢察官因故忽略或是被害人不懂，法官是不是也要蒙著眼睛視而不見，任由犯罪者逍遙法外？有資深檢察官指出，一個不用作證據調查、法律判斷，只想單純聽訟、什麼責任都不想負的法官，為什麼國家要付高薪給他們？還有人引美國法律學者李察．波斯納論述指出：一個不寫判決書、不調查證據的法官，很容易被取代。還有檢察官質疑最高法院是否又自行造法，是否扭曲立法原意？有檢察官批評，就像過去對性侵害案的恐龍見解、對死刑案一再雞蛋裡挑骨頭的撤銷發回更審，最高法院近幾年的重點都在關注被告的人權保障，被害人的傷痛與眼淚完全不在最高法院法官的「公平正義」思維裡；這樣的司法，不引民怨也難（聯合報101年1月18日報導：檢：犧牲被害人 司法民怨）。

【疑義】

按刑事訴訟法第163條係規定「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」，是於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之；法院為發見真實，則得依職權調查證據，惟法院為前開調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。

又最高法院61年台上字第2477號判例亦云「事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實。」。

足證，法院應依職權調查證據者，除「對被告之利益有重大關係事項」外，為維護公平正義，法院仍應依職權調查證據；而且法院為「發見真實」，也得依職權調查證據。

而今，最高法院舉行刑事庭會議作出重大決議「未來法官原則上不再主動調查對被告不利的事項，只調查對被告有利事項」，顯然不只是限縮「維護公平正義」而已，而是整體消滅刑事訴訟法第163條第2項：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」中的「法院為發見真實以及為維護公平正義，依職權調查證據」之權利及義務，僅剩「法院就對被告之利益有重大關係事項，依職權調查證據」之權利及義務，顯有修法之實，違反了權力分立原則，自是不妥。

何況，刑事訴訟法第2條第1項也規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」，其縱係一種訓示規定（最高法院28年滬上字第13號判例參照），最高法院前開刑事庭會議決議「未來法官原則上不再主動調查對被告不利的事項，只調查對被告有利事項」，也與刑事訴訟法第2條第1項規定有所違反，益增最高法院前開刑事庭會議決議之妥善性，讓人質疑。

至於刑事訴訟法第161條第1項：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」所明定「檢察官就被告犯罪事實，負有舉證之責任」，以及公民與政治權利國際公約第14條第2款：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」、人權委員會第32號一般性意見：「30. 根據第十四條第2款，凡受刑事指控者，在未依法證實有罪之前，應有權被視爲無罪。無罪推定是保護人權的基本要素，要求檢方提供控訴的證據，保證在排除所有合理懷疑證實有罪之前，應被視爲無罪，確保對被告適用無罪推定原則，並要求根據這一原則對待受刑事罪行指控者。所有公共當局均有責任不對審判結果作出預斷，如不得發表公開聲明指稱被告有罪。被告通常不得在審判中戴上手銬或被關在籠中，或將其指成危險罪犯的方式出庭。媒體應避免作出會損及無罪推定原則的報導。此外，預審拘留時間的長短並不能說明罪行情況和嚴重程度指標。拒絕保釋或在民事訴訟中的賠償責任判決並不會損及無罪推定。」、最高法院92年台上字第128號判例：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」所言「無罪推定原則」，與刑事訴訟法第163條第2項：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」之規定，尚屬有間，而且兩者也非不能併存；縱以「體系解釋」來限縮「條款」之適用範圍，也不可逾越司法權限，而行修法之實，違反權力分立原則。

換言之，縱使為消除「法院依職權調查證據，似有聯合檢察官，欺壓被告之疑慮」，基於「武器平等原則」，有必要限縮「法院依職權調查證據」之範圍，也應循修法之途，而非由最高法院逾越司法權限逕予為之。」。

換言之，最高法院前開刑事庭會議決議，應是違憲。

二、由誰釋憲？

按有關由誰釋憲，規定於司法院大法官審理案件法（http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030159）第5條：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」。所以，可以聲請釋憲的四種資格，第一是中央或地方政府機關，第二是三分之一以上之立委，第三是法官；第四是人民、法人團體或政黨。

又釋字第681、238號解釋也分別揭示「最高行政法院中華民國九十三年二月份庭長法官聯席會議決議：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。」及刑事訴訟法第四百八十四條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟。」、「刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十二日最高法院民、刑庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之見解，就證據部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一八一號解釋，亦無牴觸。」，是最高法院民、刑庭總會議決議或最高行政法院庭長法官聯席會議決議，均得釋憲客體。

所以本案雙方最後共識，由立法院聲請釋憲，尚無不妥。