柯p勒令停工，遠雄訴願難?

【新聞疑義1524】柯p勒令停工，遠雄訴願難?

(筆者聲明:做一位公民只能監督政府，讚頌是例外)

文/楊春吉(法律.房地產及生態講師;文學工作者;部落格  http://gs803501.pixnet.net/blog   )

(新聞疑義專欄同時於台灣法律網http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article_category_id=2235&area=free_browse   刊出)

【新聞】

台北市政府今（21）日召開記者會表示，大巨蛋確實是個爛攤子，發現有81項主要構造和核准的建照圖不符，依違反建築法第58條勒令停工，下午將派員到工地現場勘查，明天上午要求承造、監造人和四大技師工會顧問等，到市府討論因應政策。台北市副市長鄧家基、都發局長林洲民、法務局長楊芳玲今天召開記者會，對外說明大巨蛋停工一事，鄧家基表示，市府勒令停工是依據行政管制，不論是依環評、建築法或文資等規定，任何工地施都要接受管制，但從市府要求遠雄提出改善計畫至今，收到的都是對古蹟未來的改善，這和施工改善是「風馬牛不相及」，市府行政管制就是要逼出安全改善計畫。林明洲指出，到目前為止，遠雄向中華建築中心及北市建管處申請第三次變更設計，但中華建築中心尚未通過審議，若中華建築中心還沒通過第三次審議，遠雄就不能向建管處申請第三次變更設計，過去幾天，建管處施工科依職責到現場，清楚指出有81項與核准的建築圖說不相符，包括構造、樓梯位置到隔間等，因此以違反建築法第58條勒令停工。對於外界高度關切停工期間是否風險更大？鄧家基指出，停工期間就承造及監造單位來說，要負起應負的責任，必須加強監測，提高警戒，任何一些鬆動和風險，都必須要緊急妥善處理，如果有任何必要改善措施和短期施工，遠雄可以按照現行相關規定向市府提出，市府會24小時隨時機動配合審查，做必要的核准。鄧家基表示，遠雄大巨蛋施工過程造成公安疑慮，包括松菸古蹟持續破壞加劇、工地不斷沈陷、甚至對捷運地底的破壞，因此不管是從建築法、環評法或文資法相關規定，身為北市建築主管機關的都發局按照建築法第58條，已正式發函要求大巨蛋必須停工，要求遠雄提出具體改善計畫。鄧家基強調，勒令停工確實非常遺憾，但大家可以看到遠雄大巨蛋的工地，確實是一個爛攤子，對市府和市民來說，都是很為難、但必須面對的問題，因此早上在相關會議中，雖然提到外界關心停工的風險性，但認為繼續拖延下去更危險，因為對主管機關會有應作為而不作為的疑慮，周邊捷運和古蹟一旦損毀或發生危險，誰都負不起這樣的責任，因此兩害相權，勒令停工是依法辦事，是必要選擇。林洲民說，基於公共安全與管理的原則，下午2點會要求遠雄的監造、營造單位到市府說明因應策略，下午4點建管處將到現場勘查停工狀況，明天上午10點會要求承造人、PCM（專案營建管理）監造人和四大技師工會顧問等，到市府討論未來的因應政策(民報104年5月21日報導:大巨蛋81處有問題 市府下午勘查停工狀況)。

巨蛋閃電停工後，遠雄第一時間表示要提出訴願與假處分，21日晚間，遠雄副總蔡宗易已再次確定會提出，而且都已著手準備。市府人員表示，北市府對於訴願有把握贏，對於假處分，法務局長楊芳玲也認為，遠雄成功機率不高。律師表示，遠雄於30日內提出訴願以後，會由府內與府外專業人士組成的訴願審議委員會進行審理，任期制的委員會要求雙邊進行書面答辯以及人員說明，甚至動用調查權進行相關查證。若裁定遠雄贏，則市府停工處分無效，遠雄可繼續施工；若裁定遠雄輸，遠雄可進一步提行政法院訴訟，由高等行政法院與最高行政法院裁定是否駁回市府的停工處分。律師表示，市府要求停工的理由也會影響到訴願委的判決，最直接的思考是必須依照「比例原則」，究竟市府提出的公安問題與81項違規建造事項，是否足以構成市府必須祭出「勒令停工」的行政處分。若遠雄輸掉訴願，則遠雄可以提出行政訴訟，之後雙邊進入高等法院與最高法院的程序；若遠雄贏了訴願，則北市府的「勒令停工」行政處分將視同無效，遠雄可以繼續施工。據悉，市府有把握在訴願程序贏，即便沒有贏，市府也認為已嘗試提出為了公安而做的必要作為。…… (風傳媒104年5月22日報導:北市府評估：遠雄訴願、假處分都難成功)。

……會議結束後，林洲民受訪表示，今天的溝通過程很正面，基於公共安全的原因，市府建管處和承造人、監造人，會同土木、結構、大地等4大技師工會陪同，一起去工地就公共安全的項目逐一勘驗，會勘後，基於建築法（應為《台北市建築管理自治條例》）第21條提到「監造人認定有危害公共安全之虞者，得由承造人會同監造人先行報備施工。」此為先行報備可以局部施工的項目。明天早上10點鐘，雙方會再一次的討論確定。市府上午才表示，遠雄沒有提改善計畫，就沒有復工，但現在又說部分區塊可以基於安全原因，不需停工，是否有前後矛盾的問題？林說，這是一個工程上面的詮釋，雖然部分可施工，但還是算是「勒令停工」階段，而且遠雄的聲明中也接受市府停工的決定。新協議是否代表復工？為遠雄設下後門條款？林洲民解釋，根據法規，且基於安全原因，這是部分的「先行報備施工」，是建築管理的過程，完全沒有必要詮釋為給遠雄方便的「後門條款」，因為這不是一個諜對諜的劇本，這是大家都有意願把事情做好的過程……(風傳媒104年5月21日報導: 大巨蛋仍可「先行報備施工」林洲民：安全至上、非開後門)。

【疑義】

一、 勒令停工與勒令修改間之行政裁量，自不得僅以「遠雄來不及申請變更或不得再申請變更」之由，就否定勒令修改之可能性(尚有申請變更以外之其他補正使其合法之方法，及自行拆除等除去違法結果之方法)，而逕予勒令停工

按台北市政府得否命大巨蛋停工?須有法定事由或意定事由或構成重大事由(基於誠信原則解釋而來)，始得為之；財團傲慢或改善方紙張數量太少，在誠信原則下，應不得成為停工事由(註一)。

又本案，台北市政府104年5月21日召開記者會表示，大巨蛋確實是個爛攤子，發現有81項主要構造和核准的建照圖不符，依違反建築法第58條勒令停工；換言之，台北市政府係依據建築法第58條:「建築物在施工中，直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」第6款之規定，勒令大巨蛋停工，自有法定事由。

惟建築法第58條所定法律效果，除勒令停工外，尚有「勒令修改」與「必要時之強制拆除」；而且所謂「修改」，應不以申請變更等補正使其合法為限，自行拆除等除去違法結果之方法也屬之。 果爾，勒令停工與勒令修改間之行政裁量，自不得僅以「遠雄來不及申請變更或不得再申請變更」之由，就否定勒令修改之可能性(尚有申請變更以外之其他補正使其合法之方法，及自行拆除等除去違法結果之方法)，而逕予勒令停工。

二、是否基於損害最小原則，不勒令停工，而以勒令修改為之呢?

又依建築法第58條所為勒令停工與勒令修改間之行政裁量，係屬行政程序法所稱行政行為，自應受行政程序法第7條：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」及第10條:「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」等一般法律原則之拘束。

本案，台北市政府在此行政裁量上，明顯將公共安全納入考量，惟依建築法第58條第6款規定為依據所為之裁量，得否將公共安全納入考量?將公共安全納入考量，是否裁量逾越呢?如有危害公共安全，是否應併以建築法第58條第3款之規定，勒令停工或修改呢(註二)?

又所謂「修改」，除「申請變更，補正使其合法」外，尚有「申請變更以外之其他補正使其合法之方法」以及「自行拆除等除去違法結果之方法」；在這些手段中，如果有其中一個手段，也能達到目的，而且比勒令停工損害最小，是否基於損害最小原則，不勒令停工，而以勒令修改為之呢?

三、台北市政府有必要，就前開疑義，再予以釐清

本案係依建築法第58條第6款之規定所為之行政處分，並非依據私法契約條款所為之停工，其相對人自得依訴願法第1條第1項：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、第14條第1項：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」等相關規定，提起訴願。

當該行政處分之相對人(遠雄)依法提起訴願時，本文前揭所提疑義，將可能成為審酌之重點；台北市政府有必要，就前開疑義，再予以釐清。

四、依臺北市建築管理自治條例第21條但書規定，所為之施工，確實不是復工，而是先行報備施工

依臺北市建築管理自治條例第21條：「工程進行中變更設計者，應依本法第三十九條前段規定提出申請。但地下層部分如因停止施工，監造人認定有危害公共安全之虞者，得由承造人會同監造人先行報備施工，並於地面層柱牆之模板及鋼筋組立前辦妥變更設計。」但書規定，所為之施工，確實不是復工，而是先行報備施工。

另前揭「本法第三十九條前段規定」，係指建築法第39條前段「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」之規定，併予敘明。

【註解】

註一：【新聞疑義1521】傲慢！柯p之停工事由?(http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=215949&article_category_id=2235&article_id=130152) 。

註二：實務上，以建築法第58條第3款之規定，勒令停工者，最高行政法院九十三年度判字第六二八號判決:「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：…「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改．．三、危害公共安全者。」、「建築物在施工中，如有第五十八條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。」建築法第二十六條第二項、第五十四條第一項、第五十五條第一項、第五十八條及第六十一條分別定有明文。另「工程是否有建築法第五十八條第三款危害公共安全者之認定，屬於建築主管機關之權責。」並經內政部八十年八月八日台八十內營字第八○五○一四五六號函釋在案。而本件八二深建字第一八一四號建照工程因開工挖掘地下層達二十餘公尺，開挖初期造成毗鄰多棟民宅龜裂變形，而停工已達兩年之久，其緊鄰之江0000公寓大廈深感隨時有倒塌之慮，向被上訴人所屬深坑鄉公所提出陳情，經該公所報請被上訴人於九十年四月二十五日赴現場勘查屬實，被上訴人所屬工務局乃以九十年五月十日九十北工施字第Ｍ二三九六號函請起、承、監造人依專業技師公會建議加強基地安全監測並儘速完成地下室結構體，避免可能之意外狀況產生，嗣王00建築師事務所以九十年六月十三日九十承字第○○四號函指稱八二深建字第一八一四號建照工程地下層開挖後未繼續施作，恐危害公共安全。被上訴人所屬工務局乃函知起造人樟0公司、監造人王00建築師事務所及尚未辦理變更承造人之原承造人即上訴人勒令修改，並請渠等於文到五日內提出就公共安全之具體改善計畫報局備查。揆諸前開規定與說明，尚無違誤，訴願決定及原判決亦予維持，均無不合。……」參照。