勃起僅2、3公分，就非性侵?

台中市年僅5歲的女童小芳（化名），前年與家人吃早餐時告訴母親，「舅舅會打我，叫我到房間內脫褲子」，母親氣得帶小芳驗傷提告，法院審理時，律師辯稱小芳的處女膜沒有破裂，舅舅阿勇（化名）則自述他的性器官比常人短小，勃起長度僅約2至3公分，不可能性侵害小芳。不過，台中高分院卻認為，醫學文獻顯示，性侵害不一定造成處女膜破損，阿勇自述性器官短小，如果又沒有完全插入，小芳處女膜可能不會破損，依強制性交罪判刑7年6月，可再上訴。

判決書指出，小芳（化名）前年9月6日上午與母親等家人吃完早餐，仍有剩餘食物，小芳說要留給舅舅阿勇吃，母親大感怪異，問她：「舅舅對我們又不好，妳為什麼不留給媽媽吃？而是要留給舅舅吃？」小芳竟回答說，如果不留給舅舅吃，她擔心舅舅會再度打她，叫她進入房間內脫褲子，母親深感內情不單純，帶小芳去驗傷並報案。

法院審理時，阿勇全盤否認性侵害外甥女，他自述自己的性器官短小，勃起僅2至3公分，不可能性侵害外甥女，他並質疑起訴書鉅細靡遺描述性侵害過程，5歲小女孩不可能有這樣的敘述能力，顯示是虛構的案情。律師則辯護說，醫院檢驗小芳處女膜完整，僅有右側陰部發炎，顯示阿勇沒有性侵害。

台中高分院卻認為，小芳清楚描述，「舅舅用尿尿的地方，放入我尿尿的地方，很痛」；而法院審理時，小芳在隔離法庭內聽到「舅舅」兩個字，楞了一下，隨後身體僵直且內縮，顯示小芳畏懼阿勇。另外，社工也說，訪談時小芳會有皺眉與哭泣等反應，這些都顯示小芳曾受過創傷。

法官並認為，台灣醫學期刊文獻曾指出，性侵害不一定造成處女膜破損，原因包括沒有完全插入，或插入之物的直徑小，例如手指，法官研判，阿勇自述勃起僅2至3公分，可能又沒有完全插入，小芳處女膜才會完整，據此依強制性交罪判處7年6月徒刑，可再上訴。

(自由時報2017年11月25日報導: 勃起僅2、3公分舅舅性侵5歲外甥女仍定罪)

【疑義】

一、強制性交罪與與未成年性交罪

按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪，惟條文則從刑法第221條至第229-1條。

其中，刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」，雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限，惟刑法第227條第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」、第227-1條：「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」，並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件，只要與未成年性交，即得以論予該罪

實務上，臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決：「刑法第227條第1、2項之罪，旨在保護幼女健康，只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者，即可成立該罪）；反之，僅與與未成年性交，而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交，自不得以刑法第221條強制性交罪論處之。」、最高法院99年度台上字第77號刑事判決：「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與Ａ女性交，尚未違背Ａ女之意願，並有Ａ女供述案發當時情節及Ｂ男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定，核其與未滿十六歲之人為性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪，應依該項規定，按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌，尚有未洽，應變更起訴法條」等可資參照(註一)。

二、利用權勢猥褻罪與利用權勢性交罪

又按刑法第228條第1項、第2項規定，對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑；對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。是對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，為利用權勢性交罪，處六個月以上五年以下有期徒刑；對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為猥褻者，為利用權勢猥褻罪，處三年以下有期徒刑；兩者差異，僅在於「一為性交，一為猥褻」以及「刑期」之不同(註二)。

三、刑法所稱性交，並非以處女膜已破為要件，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，也與有無性交之認定，尚無多大的關係

換言之，刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」、刑法第228條第1項利用權勢性交罪，其共通要件為「須有性交之行為」，而刑法第10條第5項所稱性交，係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性侵入行為」而言(註三)。

所以，男性「陰莖大小」與「興奮程度」，應與有無性交之認定，尚無多大的關係；縱處女膜未破裂，也不得謂非性交。

處女膜未破裂、男性「陰莖大小」與「興奮程度」，也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉。惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」，以及性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之？有關(註四) 。

四、一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪及強制性交罪者，係從一重處斷

另裁判確定前犯數罪者，得否併合處罰之? 是否數罪併罰?如何數罪併罰?固於刑法第 50 條至第54條有所規定(http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000001)。

惟刑法第55條也規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。

是一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪及強制性交罪者，係從一重處斷，即以刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」論處(但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑)。

五、小結

從而，本案報導如屬實，阿勇辯稱「他自述自己的性器官短小，勃起僅2至3公分，不可能性侵害」及律師辯稱「醫院檢驗小芳處女膜完整，僅有右側陰部發炎，顯示阿勇沒有性侵害」（註五），疑義不少。

【註解】

註一: 【新聞疑義221】強制性交罪？與未成年性交罪？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…。

註二: 【新聞疑義216】利用權勢猥褻罪？利用權勢性交罪？http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_bro…。

註三:八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而其行為之主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之。

而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定。考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求。從而，若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交，或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交，雖使男性之生殖器進入女性之陰道內，或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器，而非進入該男性之生殖器或肛門內，但其被害人仍係該男性，仍應成立刑法之強制性交罪(最高法院92年台上字第385號刑事判決參照)。

註四: 【新聞疑義636】『裁判論陰莖大小』、『票選最高法院院長』與『司法持續改革的泵浦』http://www.peopo.org/news/89980。

註五: 就此，法官係認為，台灣醫學期刊文獻曾指出，性侵害不一定造成處女膜破損，原因包括沒有完全插入，或插入之物的直徑小，例如手指；法官並研判，阿勇自述勃起僅2至3公分，可能又沒有完全插入，小芳處女膜才會完整。

* 榕樹學堂訊是全台灣第一個以生態調查及記錄為主軸的生態報導，由 ET-today(東森新聞雲)名家(也是peopo公民記者)，胡綺萱老師及楊春吉老師，以生態調查及記錄的真實情況，呈現動物情，並提供相關即時鳥訊及蝶訊，供大家参考。當然，對於鳥友及蝶友的協助，榕樹學堂訊，亦由衷感謝。榕樹學堂訊在peopo網址如下http://www.peopo.org/nancyyang。

** 楊春吉老師是法律、房地產及生態講師，在台灣法律網的新聞疑義專欄http://www.lawtw.com/article.php?template=article_category_list&article…有很多法律及房地產知識，可以參考。

勃起僅2、3公分，就非性侵?

榕樹學堂綺萱

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