同婚的未竟之路 修《民法》或立專法？

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【記者黃韋銓/高雄報導】

2017年5月24號，司法院大法官會議作出第748號解釋，宣告現行《民法》排除同志結婚違憲，並要求主管機關2年內進行修法，相關法律須符合「婚姻自由之平等保護」。不僅象徵30餘年來同志運動的重大突破，也代表台灣將成為亞洲第一個同婚合法化的國家。緊接著要面對的是，究竟要「修民法」還是「立專法」？

釋憲748號出爐後，總統蔡英文隨即指示行政、立法部門務必在2年期限內完成修法，保障同志權益。 另一方面，由於立法院各黨團已決議將臨時會延至7月，且並未將同婚列入優先法案，因此最快要等到下個會期（9月）後才會繼續審查，屆時修《民法》與立專法兩派勢必再度交鋒。

究竟要以何種方式保障同性婚姻？長期關注性別議題，現任檢察官鄭子薇認為，「修民法是最不耗費成本，也最能達到婚姻自由之平等保護的立法方式。」她也指出，專法未必能讓同志一體適用異性配偶權益，在判決上可能產生爭議；此外，若規範的權利義務與異性戀有所不同，形成差別待遇，將造成歧視。

以下鄭子薇將以法律專業解讀大法官釋憲748號；比較修《民法》、立專法與《民法》內設立專章之差異，並提出看法與修法建議。

同志與性少數的勝利？ 釋字748號背後的意義

鄭子薇認為，釋字748號對同志族群具有重大意義。第一，肯定了《憲法》第7條所規範之平等權，包含了性傾向的部分；第二是依據《憲法》第22條，肯定同志也應享有婚姻自由，並為同志爭取法律上的制度保障，提供了一個穩固的基礎。

鄭子薇也提到，大法官基於同志性傾向難以改變的前提下，在釋字748號採用較嚴格的審查基準，認定現行《民法》婚姻章排除同志為不合理的差別待遇，因而違憲。不過鄭子薇認為，重點不在於同志的性傾向是否難以改變，「而是無論性傾向為何，法律都應保障任何人享有選擇是否結婚、與何種性別結婚的自由。」

此外，鄭子薇指出，在「性傾向難以改變」的基礎上，不易說明雙性戀、跨性別、泛性戀者與其他性少數族群的處境；而大法官採取「男女」、「異性、同性戀」這種二分法，也忽略多元性別概念。

鄭子薇也提到，大法官認為，無論同性或異性婚姻，皆可穩固傳統婚姻制度，成為社會安定的基礎。她認為，這樣的說法或許是為了和反對同性婚姻的人對話，頗有妥協的意味。

修《民法》才是真平等 專法恐有法律適用問題

究竟修《民法》、立專法或《民法》內設專章，何種立法才能達成真平等？鄭子薇直指，「修民法是最不耗費成本，也最能達到婚姻自由之平等保護的立法方式。」鄭子薇舉例，若採用專法，如先前法務部委託清華大學做出的《同性伴侶法制實施之社會影響與立法建議》報告書，最大的疑慮在於「同性伴侶」在法律上的權益是否一體適用於「配偶」？在法律訴訟上的適用就會有爭議，「不同判決可能造成無數的法律適用問題。」

法律適用不一致 形成不合理差別待遇

「許多專法上的差別待遇，是毫無道理的。」鄭子薇指出，《民法》規定，婚姻關係中一方基於配偶身份，可向他人求償非財產上的人格損害賠償。舉例來說，某人配偶因車禍死亡，另一方可向肇事者提出告訴及精神慰撫金求償，但這樣的權益僅限於父母、子女以及配偶，並不適用在同性伴侶上。

在此情況下，法院必須考量同性伴侶是否適用民法第195條中的配偶條件。對此，鄭子薇表示「無論是異性或同性，在此情形下受到的痛苦是相同的，在權益上並無差別待遇的道理。」

以專法隔離同志 形同歧視

鄭子薇近一步解釋，「同性伴侶法」刻意將人們分為異性、同性戀，且兩者適用不同法律，若權利義務有所不同，形成差別待遇，「就是一種歧視。」鄭子薇表示，婚姻不應該因為性傾向而在權利義務上有所不同，因此專法無法符合大法官所指「達成婚姻自由之平等保護」。

「同性婚姻法」準用《民法》 多此一舉

另一種專法的可能性，即是設立「同性婚姻法」，使同性伴侶之權利義務，準用本法外所有涉及配偶的規定。對此，鄭子薇抱持反對意見，「那何不直接修民法就好？」並認為這是非常多餘的作法。

專法派：立專法是保障同志而非歧視

鄭子薇指出，專法有兩種形式。若將《民法》當作基準，反同與專法派人士大多贊成的是權利義務上不如《民法》的「同性伴侶法」，此種會形成對同志的歧視；另一種是針對同志族群，給予更多保障的專法，須審視實質內容才能判定是否符合平等原則。

此外，專法派常以政府設立特別法保障原住民、身心障礙者為例，認為以專法規範同婚並非歧視。鄭子薇則解釋，《原住民族基本法》、《原住民委員會組織法》、《身心障礙者權益保障法》等，是在既有法律架構上增加弱勢族群的保障；且無論原住民或身障者，仍可以依照《民法》規定締結婚姻，「所以這個說法是不合邏輯的。」

《民法》中設專章 可不可行？

至於在《民法》中設立同婚專章，鄭子薇則認為，「不一定違反平等保護。」仍要看實質內容為何，若在專章中排除同志某些權益，是否為合理的差別待遇？鄭子薇說，「如果專章規範的權利義務與異性婚姻相同，是可以接受的，但修民法還是最方便、快速。」

此外，無論是專法、專章都牽涉到「身分政治」的問題。鄭子薇指出，如果有一個明確的同志身分認同，或許會認為同志群體在法律上是被「獨立」出來而備感歧視；但如果是抱持著任何人可能與異性或同性結婚，且兩者的權利義務並無不同，這樣就不具歧視意味，只是適用不同法律而已。

針對同婚通過後的修法建議

在《民法》法律正式用語上，在上個會期付委的民進黨委員尤美女版，採直接修改《民法》971-1條，使同性配偶一體適用夫妻、配偶稱謂，避免掛一漏萬。鄭子薇認為，許毓仁、時代力量版本，將夫妻、配偶改為中性用語「雙方」，呼應多元性別的概念，也是不錯的作法。

在生養小孩方面，勢必要因應同婚通過而修改《人工生殖法》。鄭子薇認為，女同志的人工生殖問題較無爭議；男同志則需要透過代理孕母生育小孩，這方面較複雜，牽涉到女性自主權。

另外，針對《刑法》上的《妨害婚姻及家庭罪》（俗稱通姦罪）要如何適用於同性？鄭子薇解釋，現行通姦定義為「男、女性器交合」，但如果通姦罪的目的，是為了保障家庭的完整，無論是性器、口、肛交，都會造成傷害，因此實務上應該「一體適用」，使性交的定義（指性器、口交、肛交）與通姦定義相同，不過通姦罪範圍就會擴大。

鄭子薇進一步指出，「更該討論的，應該是通姦罪對於保障家庭完整究竟有沒有用？」目前正在討論中的通姦去刑化，也值得社會大眾關注。